Nulidades no Processo Penal

Este trabalho visa apresentar elementos que constituem os motivos que acarretam as nulidades processuais penais de forma absoluta ou relativa, dando ênfase aos atos inexistentes, nulos e anuláveis, conforme preveem os artigos 563 a 573 do Código de Processo Penal.

Maria tereza,

Este trabalho propõe-se a relatar sobre as nulidades no processo penal, fazendo um comparativo entre as Nulidades no Código de Processo Penal e o Projeto de Código de Processo Penal n.º 156, de 2009. Para Mirabete a nulidade tem a seguinte definição: “a inobservância de exigências legais ou uma falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo” (op. cit. p. 591).

A nulidade processual apresenta dois aspectos considerados importantes, “o vício e a sanção”, invalidando atos processuais no todo ou em parte.

O Livro III, Título I, CPP, art. 564, traz o rol das hipóteses em que se defronta com a nulidade absoluta ou relativa, ocorrendo:

“I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II – por ilegitimidade de parte;

III – por falta das fórmulas ou dos seguintes termos:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de ação pública;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

l) os quesitos e as suas respectivas respostas;

m) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

n) a sentença;

o) o recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

p) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

q) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial ao ato. Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas”

(VADE MECUM Saraiva, 2011, p. 669).

Fazendo uma análise entre os atos processuais passíveis de anulação, acima destacados, verifica-se a existência de nulidade relativa ou absoluta, nos incisos, alíneas e parágrafo único, do art. 564, do CPP, abaixo destacados.

Ter-se-á causa de nulidade relativa, no caso de incompetência, suspeição ou suborno do juiz, tratando-se de incompetência territorial, caso não seja alegada em tempo hábil pela parte, tornando-se possível a prorrogação da competência, convalidando os atos decorrentes, anulando somente os atos decisórios.

Porém, em se tratando de incompetência em razão da matéria, funcional ou por prerrogativa de função, sendo todas absolutas, a nulidade dos atos praticados será absoluto, viciando desse modo todo o processo.

Acarretará a nulidade absoluta do processo, a suspeição e o suborno do juiz, em função da concussão, da corrupção e da prevaricação.

De outro modo, o inciso I não aludiu o impedimento do juiz, porquanto o ato é considerado inexistente.

Observa-se, que a falta de procuração do advogado apresenta uma ilegitimidade de parte, podendo ser ad causam e ad processum. Desse modo, a ilegitimidade ad causa gera a nulidade absoluta, enquanto a ilegitimidade ad processum é motivo de nulidade relativa, podendo ser sanada.

Por conseguinte, suscita nulidade absoluta, a falta das fórmulas dos requisitos da denúncia ou da queixa e da representação e, nos processos de contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante.

Consequentemente, causa nulidade absoluta, a ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167 do CPP. Assim, não sendo possível realizar o exame de corpo de delito, por haverem desaparecidos os vestígios, a prova testemunhal suprir-lhe-á a falta.

No que tange à falta ou deficiência da defesa, a Súmula 523 do STF dispõe: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Determina o art. 564, III, “c”, do CPP, que a nulidade ocorrerá pela falta de nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos. Vale ressaltar, que o art. 5º. caput, do Código Civil determina que a menoridade civil cessará aos dezoito anos completos, ficando a pessoa habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Desse modo, com a redução da maioridade civil para 18 anos de idade, promovida pelo Código Civil de 2002, a nomeação de curador para o menor de 21 e maior de 18 anos não se faz mais necessária.

Causa nulidade relativa ausência da intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele provocada.

Por conseguinte, gera nulidade absoluta a falta de citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa, ou se o ato não contiver as formalidades legais.

Entende-se que, se o réu, estando presente, não for interrogado, e se for negada a oportunidade para as partes apresentarem alegações finais, será considerado motivo de nulidade absoluta.

Gera nulidade absoluta a falta da sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri.

Vale destacar que, com o advento da Lei nº 11.689/2008, deixou de existir no procedimento do Júri o oferecimento de libelo acusatório. Assim sendo, a nulidade permanecerá nas relações pertinentes à falta de decisão de pronúncia.

Alude o art. 564, III, “g”, do CPP, que a ausência de intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia, gera nulidade, de forma absoluta.

Em conformidade com o art. 420, I, do CPP, c/c a Lei nº 11.689/2008, onde o réu, o defensor nomeado e o Ministério Público deverão ser intimados pessoalmente da decisão de pronúncia, não mais havendo qualquer distinção se o crime admite ou não o arbitramento de fiança.

Destarte, caso o réu solto não seja encontrado, a intimação será feita por edital, conforme expõe o parágrafo único do citado dispositivo legal. Evitando-se com isso, a suspensão do processo e a paralisação do feito até a intimação pessoal do acusado.

Conforme preceitua o art. 457 do CPP, o julgamento não será adiado por falta de comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.

A nulidade será decretada se o acusado em crime de competência do Tribunal do Júri não for intimado para a sessão de julgamento, quando a lei não permitir o julgamento à revelia.

Gera nulidade relativa a falta da intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei. Podendo, entretanto, ser sanada tal nulidade, caso haja o comparecimento espontâneo das testemunhas ao julgamento.

A nulidade deverá ser arguida tão logo ocorra o pregão do processo e, caso contrário, causará a preclusão da prova oral pretendida.

De outro modo, acarretará nulidade processual, deixando de existir na 2ª fase do procedimento do júri, o libelo acusatório e a sua contrariedade, conforme dispõe o art. 422 do CPP, que “ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de cinco dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de cinco, oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência”.

Gera nulidade absoluta a falta da presença pelo menos de quinze jurados para a constituição do júri.

Determina a nulidade absoluta a ausência do sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade.

Ademais, causa a nulidade absoluta o erro na elaboração dos quesitos e as respectivas respostas.

Em conformidade com a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

Deste modo, gera nulidade absoluta a ausência da acusação e da defesa, na sessão de julgamento.

Provoca nulidade absoluta a falta de sentença.

Vale destacar que a falta do recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido, não gera nulidade absoluta, porém fica suspenso o trânsito em julgado da decisão até o julgamento do referido recurso.

Porquanto, causa nulidade absoluta a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso.

Por conseguinte, determina nulidade absoluta a falta no Supremo Tribunal Federal e, nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento.

Origina a nulidade absoluta a omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

O parágrafo único do art. 564 do CPP menciona que “ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas”.

Caberá recurso em sentido estrito, da decisão que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte.

Considera-se irrecorrível a decisão em que não se acata o pedido de declaração de nulidade durante o procedimento. Podendo, entretanto, a parte que se sentir prejudicada alegar nulidade preliminar no momento da apelação contra a sentença final, ou até mesmo em recurso, desde que estabelecida em lei.

2 CLASSIFICAÇÃO DAS NULIDADES

Os vícios processuais classificam-se: irregularidade, nulidade relativa, nulidade absoluta e ato inexistente.

Dando ênfase ao Projeto n.º 156, de 2009, o qual determina que “o descumprimento de disposição legal ou constitucional provocará a invalidade do ato do processo ou da investigação criminal, nos limites e na extensão previstos no Código”.

No que concerne aos atos irregulares, o art. 157 do referido Projeto aponta:

“A decretação de nulidade e a invalidação de ato irregular dependerão de manifestação específica e oportuna do interessado, sempre que houver necessidade de demonstração de prejuízo ao pleno exercício de direito ou de garantia processual da parte observada as seguintes disposições:

I – nenhum ato será declarado nulo se da irregularidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa;

II - não se invalidará o ato quando, realizado de outro modo, alcance a mesma finalidade da lei, preservada a amplitude da defesa”.

Desse modo, as irregularidades que não acarretam a nulidade do ato não atingem a sua finalidade e não influenciam no andamento do processo. São considerados defeitos sem maior relevância, pois não chegam a prejudicar as partes. Tem-se, como exemplo, a ausência de assinatura do Ministério Público na denúncia.

Destarte, a nulidade relativa é vício que fere exigência requisitada em lei infraconstitucional e em benefício dos litigantes. Logo, tal violação não chega a resultar em aparente prejuízo às partes. Ocorre geralmente em defeitos sanáveis, podendo gerar a nulidade do ato, desde que arguida pela parte prejudicada e que seja evidenciada a ocorrência de efetivo prejuízo.

Por conseguinte, a parte deverá arguir o defeito no momento próprio ou se aceitar, mesmo que implicitamente os efeitos desta irregularidade. Assim, o vício será sanado imediatamente em face da preclusão. Tendo em vista que a nulidade relativa é de interesse do particular e não de ordem pública, o juiz não pode declarar de ofício. Entretanto, sendo visível o prejuízo, caso a parte prejudicada não intente o pedido, o juiz competente pode reconhecer de ofício.

Em se tratando de nulidade absoluta, o Projeto de Lei nº 156, de 2009, em seu art. 158, demonstra claramente:

“Serão absolutamente nulos e insanáveis os atos de cuja irregularidade resulte violação dos direitos e garantias fundamentais do processo penal, notadamente no que se refere:

I – à observância dos prazos;

II – à observância do contraditório e da ampla defesa;

III – às regras de impedimento;

IV à obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais;

V – às disposições constitucionais relativas à competência.

§ 1º São absolutamente nulas as medidas cautelares ordenadas por juiz ou tribunal constitucionalmente incompetente.

§ 2º Em se tratando de incompetência territorial, as medidas cautelares poderão ser ratificadas ou, se for o caso, renovadas pela autoridade competente.

§ 3º O juiz não declarará a nulidade quando puder julgar o mérito em favor da defesa”.

A nulidade absoluta ocorre quando o ato processual afronta o princípio da tipicidade das formas.

A nulidade absoluta face à predominância do interesse público poderá ser arguida em qualquer fase do processo, tanto por uma das partes como adotada ex-ofício pelo juiz.

Os artigos 160 e 161 do Projeto de Lei n.º 156/2009 determinam:

“Art. 160. Reconhecida a incompetência territorial, serão anulados os atos de conteúdo decisório, podendo o juiz competente ratificar os demais, observado o disposto no § 2º do art. 158. Parágrafo único. Reconhecida a incompetência absoluta, serão anulados todos os atos do processo, inclusive a denúncia.

Art. 161. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou da notificação estará sanada, desde que o interessado compareça antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de arguí-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”.

Informativo do Supremo Tribunal Federal 498, HC-92569, de 11.3.2008, tendo como relator o Ministro Ricardo Lewandowswi, versa sobre “habeas corpus” concedido sob alegação de falha na citação e não ocorrência de preclusão:

“A ausência da citação escorreita para os atos do processo caracteriza vício insanável. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I e II, do CP, que, em virtude de erro no endereço constante do mandado de citação, fora citado por edital. Considerou-se que a defesa do paciente restara prejudicada por falha no aparelho judiciário, haja vista ser plausível a hipótese de que, se procurado no endereço correto, poderia ter sido encontrado para o ato de chamamento à lide penal. Asseverou-se que, embora tal alegação só tivesse sido suscitada em sede de habeas corpus, quando já transitada em julgado a decisão condenatória e até mesmo ajuizada ação de revisão criminal, cujo pedido fora julgado improcedente, não haveria de se cogitar da preclusão. No ponto, enfatizou-se que a falta de citação pessoal causará prejuízo insanável ao paciente, o qual ficará impossibilitado de exercer a autodefesa e de escolher livremente o seu defensor, garantias, aliás, acolhidas no art. 8º, 2, d, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, adotada pelo Brasil por meio do Decreto 678/92. Por fim, com o acolhimento dessa pretensão, reputou-se superado o argumento de ausência de intimação da defensora pública para a sessão de julgamento do recurso de apelação. Ordem concedida para decretar, em relação ao paciente, a nulidade do processo a partir do ato de citação, nos termos do art. 573 do CPP”. HC 92569/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 11.3.2008. (Inform. STF 498)

A regra é de que a falta de citação do acusado é um exemplo de nulidade absoluta, pois, sem ela, a relação jurídica processual não se forma.

Observa-se, ainda, que o interesse a ser protegido é o de ordem pública. Por conseguinte, o ato inexistente é considerado um não-ato. De outro modo, não possui os elementos essenciais necessários exigidos por lei. Por ser inexistente, referido ato não é reconhecido judicialmente, não se aplicando a preclusão. Exemplo de sentença proferida por quem não é juiz.

O Princípio da Instrumentalidade das Formas tem por objetivo valorizar mais a finalidade do que a forma. O ato será considerado válido se a sua finalidade foi atingida, mesmo que realizado sem a forma legal. Referido princípio será aplicado às nulidades relativas, tendo em vista que as nulidades absolutas não são passíveis de convalidação.

O art. 566 do CPP prevê que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

O Princípio do Prejuízo (ou pas de nullité sans grief) está previsto no art. 563 do CPP, dispondo que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. De outro modo, para haver nulidade é imperativo que tenha causado um real prejuízo às partes ou ao processo, não bastando a mera imperfeição do ato ao tipo previsto em lei.

De acordo com o Princípio da Causalidade ou Consequência, previsto no art. 573, § 1.º do CPP, a nulidade do ato, sendo declarada, causará consequência aos atos que dependam diretamente dele. Portanto, o juiz, ao pronunciar a nulidade irá declarar a extensão desses atos, conforme se vê no § 2º do artigo supracitados. Ademais, tais atos na fase postulatória contaminam os demais atos processuais. Vale ressaltar que os atos da fase instrutória não contaminam os atos da fase postulatória. Aproveita-se esse princípio para as duas nulidades.

Segundo o Princípio da Conservação dos Atos Processuais, os atos processuais que não advêm de ato viciado não serão atingidos pela contaminação e serão preservados em função da economia processual.

O Princípio do Interesse defende a ideia de que só pode invocar a nulidade em seu favor se ela não deu causa ou não colaborou para o surgimento do vício. Assim sendo, esse princípio será aplicado apenas às nulidades relativas, tendo em vista que as nulidades absolutas são reconhecidas de ofício.

A jurisprudência orienta no sentido de que “não é jurídico nem moral prevalecer-se o réu de nulidade para a qual concorreu com o seu silêncio, não a arguindo oportunamente”. (RT 554/349).

O Princípio da Convalidação está direcionado a ato cuja imperfeição não tenha sido alegada pelo juiz. Desse modo, o ato será considerado válido se não for objeto de arguição no momento oportuno pelos litigantes.

Assim sendo, o Princípio da Convalidação decorre dos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas e sua aplicação está restrita às nulidades relativas, visto que as absolutas em regra não são passíveis de convalidação.

Por conseguinte, o art. 571 do CPP, relaciona as fases processuais em que as nulidades deverão ser arguidas:

“I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;

III – as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência a apregoadas as partes;

IV – as do processo regulado no Capítulo

VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;

V – as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (447);

VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;

VII – se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas às partes;

VIII – as do julgamento em plenário, em audiência ou sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem”.

De outro modo, o Código de Processo Penal, versa nos arts. 569 e 570 outras causas de convalidação:

“Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argui-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”.

É importante frisar que a coisa julgada possibilita a convalidação de atos nulos, porém, tratando-se de nulidade absoluta, aproveita à defesa, sendo possível a desconstituição do julgado por meio do habeas corpus e da revisão criminal. Ademais, a apelação e a correição parcial, antes do trânsito em julgado, são considerados meios para se postular a nulidade do processo.

Observa-se, ainda, que quando a lei permite a ratificação dos atos processuais, a validação ocasionada por ela retroagirá na consumação do ato viciado, excluindo o ato ex tunc, produzindo efeitos desde o início.

3 CONCLUSÃO

As nulidades referentes ao juízo são as de incompetência, em razão da matéria, em razão da pessoa e em razão do território, sendo que, em razão da matéria e em razão da pessoa são consideradas nulidades absolutas, enquanto que a incompetência em razão do território é nulidade relativa.

Todavia, as nulidades de impedimento e de incompatibilidade do juízo são as de inexistência, e a de suspeição ou suborno são tidas como nulidades absolutas.

As nulidades referentes às partes acontecem por ilegitimidade de partes, ad causam e ad processum, tidas como nulidade absoluta e nulidade relativa, respectivamente.

As nulidades por falta de fórmulas ou termos, art. 564, III, do CPP, alíneas a, b, c, e (1.ª parte), f, i, j, k, l, m, n, o, p, tidas como nulidade absoluta, e, alíneas d, e (2.ª parte), g, h, consideradas como nulidade relativa.

Entretanto, considera-se nulidade absoluta a nulidade por omissão de formalidade essencial, conforme versa o art. 564, IV, do Código de Processo Penal.

Porém, caso haja violação a direito considerado fundamental ou a garantia processual penal, mesmo não estando prevista na lei processual ordinária, será considerada nulidade absoluta.

Em se tratando de nulidades, opera o princípio geral de que, não existindo prejuízo, não se anuncia a nulidade do ato processual, embora lançado em desacordo com as formalidades legais.

Será considerada nula a sentença penal condenatória que, ao final das penas cominadas pelo juiz, for somada de forma errada.

Vale ressaltar que o Tribunal de Justiça poderá reconhecer de ofício a nulidade absoluta em favor do réu através de recurso da acusação.

Em conformidade com o princípio do interesse, as partes não poderão arguir nulidade em que tenha dado causa.

REFERÊNCIAS

GARCIA, Wander. Jurisprudência classificada. Campinas. São Paulo, Foco, 2011.

GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo, RT, 2009.

JORGE, Estêvão Luís Lemos. Manual de processo penal para concursos. ed. Campinas. São Paulo, Millennium, 2005.

SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora saraiva. 12. ed. São Paulo, Saraiva, 2011.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 2. ed. São Paulo, Saraiva, 1986.

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