Adequação Contratos Públicos

Leandro Lopes,
Leandro Lopes Trindade
Tecnólogo Gestão Pública

Possui graduação em Gestâo Pública pela Faculdade Tecnológica Internacional de Curitiba (2008). Pós-Graduando em Administração Pública e Gestão de Cidades pela FACINTER - Faculdade Internacional de Curitiba (2009) Atuação na administração pública, em âmbito municipal e federal. Atuação na área de Compras Públicas com enfase em licitações e contratos. Presidente de Comissões de Licitações, Pregoeiro e Leiloeiro. Presidente do Conselho Municipal do FUNDEB. Atualmente Assistente em Administração do IEPG - Instituto de Engenharia de Produção e Gestão da UNIFEI - Universidade Federal de Itajubá.


Adequação qualitativa dos contratos públicos


O presente artigo tem por objetivo elucidar os administradores públicos quanto a possibilidade da alteração de contratos quando da adequação qualitativa.

Firmado um suposto contrato para fornecimento de ume determinado objeto, o qual inicialmente fora licitado para uma determinada situação. Todavia observou-se que o produto licitado e contratado para melhor atender seus objetivos necessita de uma adequação técnica.

Colocado o espectro do presente caso, podemos prosseguir tratando do assunto, e para situar o ânimo da nossa interpretação, feita dentro dos consagrados métodos de hermenêutica, citamos o ilustre jurista e legislador Prof. Sebastião Soler, renomado na América Latina e nos países Europeus de língua hispânica, que ao conduzir nos anos 40 o processo de reforma penal da Argentina, diante de críticas infundadas e interesses não revelados, sintetizou com sabedoria que: “Há juristas que encontram uma solução para cada problema e há juristas que encontram um problema para cada solução”. (BLC, Junho/97, p. 276)

Pois bem, o primeiro elemento relevante na questão colocada é o fato de que o objeto do contrato é especifico para limpeza, e mesmo que venha a ser consumado numa forma tecnologicamente mais avançada, continuará a ser especifico para limpeza.

Claro que não se pode negar o advento de modificações, qualitativas e quantitativas, na forma com que o serviço passará a ser prestado, ou seja, com muito mais vantagens às necessidades das obras da entidade, e aos demais serviços que se fizerem necessários a referida aquisição, mas apesar desta nova forma, o objetivo de especifico para limpeza continuará o mesmo.

Quanto aos aspectos contratuais, e este é o fulcro deste breve parecer, assinalamos que se trata de contratos administrativos, pois, a parte contratante é Órgão ou Entidade da Administração Pública direta ou indireta.

Os contratos administrativos são regidos pelo direito público, o qual estabelece prerrogativas à parte contratante, inclusive a de alterar unilateralmente o contrato em certos casos, ou fazê-lo por acordo das partes em outros casos, ao ver-se na Lei Nº 8.666/93 :

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I -modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I -unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificações do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II -Por acordo das partes :
...
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
...
§ 1º -O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e no caso particular de
reforma de edifício ou de equipamento até 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.”

Estas disposições legais determinam a diferença dos contratos administrativos em relação aos contratos privados, aqueles podem ser alterados, até unilateralmente pela Administração, estes só podem sê-lo pela vontade das partes.

Cabe acentuar que o princípio fundamental regedor da Administração é o interesse Público, diante do qual e em sua defesa, não há apenas uma faculdade de atuação, mas um poder-dever de fazê-lo. Então, identificado o interesse pela Administração na alteração dos referidos contratos, tem ela o poder de efetuá-la, e provavelmente, diante das constatáveis vantagens, tem o dever de fazê-lo.
Compulsando a Doutrina do Direito Administrativo, verificamos unanimidade à modificação dos contratos administrativos, quando presente o interesse da Administração, que em última análise reflete o interesse público. Nesse sentido:

“... A Administração serve o Público, não podendo, pois, eximir-se o dever de investigar a respeito dos mais perfeitos processos técnicos e dos mais adequados meios materiais e jurídicos para a proteção dos interesses da coletividade.” (J. Cretella Júnior, Das Licitações Públicas, RJ, 1994, p.284)

No mesmo sentido é o entendimento de Antonio Roque Citadini, ilustre Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, ao tempo da Edição de seu livro “Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas”, no qual:

“O artigo 58 desta Lei consagra a posição de supremacia que a Administração exerce no contrato administrativo, ao relacionar as prerrogativas do Poder Público para alterar ou rescindir a contratação. Os atos da Administração na execução do contrato não se confundem com arbítrio, e deverão estar sempre motivados, tendo como parâmetro maior o interesse público. (...) Como a Administração precisa respeitar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, qualquer alteração que afete os pontos financeiros do contrato deverá ter a concordância do contratado. Revê-los ou alterá-los, de forma unilateral e desmotivada, é vedado à Administração fazê-lo. Respeitados os direitos do contratado, a Administração poderá alterar o contrato, objetivando adequá-lo ao interesse público...” (p. 328)

Encontramos apenas um ponto de divergência na doutrina, alguns autores entendem que sejam quais forem as alterações, estas não podem exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do valor do contrato, ou 50% (cinqüenta por cento) no caso de reforma de edifício ou equipamento (Art. 65, II, § 1º).

Outros autores entendem que estes limites percentuais não se aplicam às hipóteses de modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (Art. 65, I, a), que por se tratarem de alterações qualitativas, não estão sujeitas a estes limites, que se aplicariam somente às modificações quantitativas.

Quanto a nós, aliamo-nos à doutrina predominante, ou seja, àquela que entende não haver limites percentuais para modificações qualitativas resguardadas o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Para Leon Fredja Szklarowsky (ex-sub Procurador Geral da Fazenda Nacional, Editor da Revista Consulex), conhecido e acatado autor administrativista, “Essa modificação qualitativa, que difere da alteração quantitativa (...), não tem um limite prefixado e podem calcar-se em fatos imprevistos, como novidades tecnológicas ou imposições do Estado (fato do príncipe). (vide http:// www.jus.com.br/doutrina/imprevis.html; Alteração dos Contratos Administrativos e as MP’s 1.531-15-16-17)

É induvidoso que a evolução dos trabalhos trouxe a necessidade da implementação do objeto licitado, logo a de se verificar entre um e outro “especifico para limpeza”, esta nova configuração pode ser vista como qualitativas ou quantitativas?

De pronto, apressamo-nos em responder convictamente que estas modificações são predominantemente qualitativas, “para melhor adequação técnica aos seus objetivos”, nas palavras da Lei.

No entanto, as peculiaridades em tela revelam também modificações quantitativas favoráveis à contratante, seja pelo maior número de serviços a serem ofertados pela contratada, seja pelo menor número de procedimentos internos da Administração.

Portanto, este embate da Doutrina não constitui obstáculo à questão ora abordada ou à solução que se aponta, pois, tanto numa, como noutra corrente, vemos a admissibilidade da alteração do contrato. Mas, insistimos que a alteração ora pretendida pela Administração contratante, é, sobretudo uma alteração de caráter qualitativo, ou se quiserem, tecnológico-qualitativo. Neste aspecto, invocamos a inolvidável sabedoria de Hely Lopes Meyrelles quando afirma que:

“imobilizar as cláusulas regulamentares ou de serviço, nos contratos administrativos importaria em impedir a Administração de acompanhar as inovações tecnológicas, que também atingem as atividades do Poder Público e reclamam a sua adequação às necessidades dos administrados.” (Licitação e Contrato Administrativo, 10ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo e Célia Marisa Prendes, SP. 1991, p. 189)

Contudo, a Administração tem o dever de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sempre que a sua alteração aumentar os encargos do contratado (Art. 65, § 3º e 6º), aliás, “Mesmo quando a mudança seja compatível com o ato convocatório, dependerá da concordância do contratado quando envolver as cláusulas econômico financeiras”, segundo Marçal Justen Fº. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2ª edição, p. 342).

Na mesma obra, o ilustre Doutor em Direito, Prof. Marçal Justen Fº prossegue ensinando que a modificação do regime de execução ou do modo de fornecimento:

“Enfim, deriva da demonstração científica de que a solução que melhor atende ao interesse público não é aquela consagrada no contrato original. Logo, a modificação será obrigatória. A Administração Pública terá o dever de promovê-la. Deverá apresentar os motivos técnicos aos quais se vincula sua decisão, fundamentando-a. (...) Obviamente, a alteração deverá assegurar a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da contratação (...)”. (p. 366/367).

Por isso, cabe retornar aos ensinamentos do Professor Marçal Justen Fº que parece ter tratado do tema com certa exaustão, quando na mesma obra afirma que:

“Existe direito do contratado de exigir o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, se e quando vier a ser rompido. Se os encargos forem ampliados quantitativamente, a
situação inicial estará modificada. O mesmo se passará quando atenuados ou amenizados os encargos do contratado. Porém, essa hipótese é menos frequente e será tratada como excepcional nestes comentários.
Significa que a Administração tem o dever de ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos encargos verificada. Deve-se restaurar a situação originária, de molde que o particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração originariamente prevista. Ampliados os encargos, deve-se ampliar proporcionalmente a remuneração. A regra foi expressamente consagrada no art. 58, 2*, a propósito de modificação unilateral do contrato, mas se aplica a qualquer evento que afete e equação econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. A Administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar:
-ausência de elevação dos encargos do particular;
-ocorrência de evento antes da formulação das propostas;
-ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;
(...)
Não é suficiente alegar que o contratado possuiria margens de lucro suficientemente elevadas para arcar com o prejuízo. Nem caberia argumentar que o contratado, em ocasiões anteriores, obteve grandes vantagens em contratações administrativas ou que, diante de eventos semelhantes, não pleiteou recomposição do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. Todo esses argumentos são impertinentes. Se a proposta consignava margem de lucro muito elevada, a Administração poderia tê-la desclassificado por ser excessiva. Se não fez homologou o resultado, reconheceu formalmente a vantajosidade dela. Os eventos passados e atinentes a outras contratações não interferem sobre o contrato afetado pelo desequilíbrio.” (p.371)

A jurisprudência aponta no mesmo sentido doutrinário, conforme o seguinte :

“(...) É lícito ao poder concedente alterar, unilateralmente, as cláusulas objetivas do serviço e até agravar os encargos ou as obrigações do concessionário, desde que reajuste a remuneração estipulada, evitando a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. “ TJ, Rec. em MS 3.161-6-RJ, 93.0015407-9, julgado em 15/09/1993).

“Os contratos administrativos poderão ser alterados ‘para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio econômico e financeiro do contrato’ (...).” (TRF, 5ª R., Ap. Cív. 23.896-PE)

Feitos estes apontamentos, CONCLUÍMOS que:

A Lei admite que os contratos administrativos sejam alterados em determinadas situações, inclusive unilateralmente pela Administração. Assim como toda alteração contratual deve ser motivada, e deve resguardar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como não há limites para alterações qualitativas.



REFERÊNCIAS:
- Licitação e Contrato Administrativo MEIRELLES, Hely Lopes, 11ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, et alii, São Paulo, Malheiros, 1996;
- Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos FILHO, Marçal Justem, 8ª ed, Dialética, São Paulo, 2000
- Direito Administrativo Brasileiro MEIRELLES, Hely Lopes, 25ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, et alii São Paulo, Malheiros, 2000.
- Curso de Direito Administrativo Melo, Celso Antônio Bandeira de, 5ª ed. São Paulo, Malheiros, 1994.
- Boletim de Direito Administrativo, Reequilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato, Diogenes Gasparini setembro de 1997, Editora NDJ
- Boletim de Licitações e Contratos, Contrato Administrativo, Equilíbrio Econômico Financeiro Alice Maria Gonzales Borges, setembro de 1996, Editora NDJ
- sites: www.jusnavigandi.com.br
http://jus.uol.com.br/
www.pontojuridico.com
http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A1gina_principal







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