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Contratos de Representação Comercial

Luis C.,
OS CONTRATOS DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - ASPECTOS QUANTO AO VÍNCULO TRABALHISTAS E DEMAIS IMPLICAÇÕES FISCAIS

I - Introdução

A Representação Comercial Autônoma é regida pela Lei nº 4886, de 1965. A referida norma traz em seu art. 1º o conceito de Representante Comercial Autônomo, como sendo a pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego que desempenha em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

II – Relação de Emprego e Vínculo Trabalhista

Note-se que a norma é explicita ao impor a inexistência de relação de emprego entre o representante e o representado. A inexistência de vínculo empregatício se dá quando constem do contrato de Representação Comercial Autônoma os elementos indispensáveis que a caracterizam, dispostos no art. 27 e alíneas, da Lei nº 4886, de 1965, abaixo transcritos:

(...)

Art. 27 - Do contrato de representação comercial, quando celebrado por escrito, além dos elementos comuns e outros, a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente:

a) condições e requisitos gerais da representação;

b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;

c) prazo certo ou indeterminado da representação
d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação, bem como da permissibilidade ou não de a representada ali poder negociar diretamente;

e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;

f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;

g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;

h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes:

i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;

j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora
dos casos previstos no Art. 35, cujo montante não será inferior a 1/12 (um
doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu
a representação. (alínea "j" com redação dada pela Lei nº 8420, de 08.05.92).

(...)

Portanto, para que um contrato seja considerado como de representação comercial, deve conter todos os elementos acima elencados sob pena de configurar o vínculo empregatício.

Ainda, quanto à caracterização do vínculo trabalhista, o art. 3º da CLT define o empregado como: "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Empregado é o trabalhador subordinado, que recebe ordens, é pessoa física que trabalha todos os dias ou periodicamente, ou seja, não é um trabalhador que presta seus serviços apenas de vez em quando esporadicamente e é assalariado. Além do que é um trabalhador que presta pessoalmente os serviços.

Desta forma, EMPREGADO é toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Na avaliação desses requisitos a lei impõe o exame, principalmente, dos fatos em caso concreto, não sendo decisivo o que tenha sido formalizado por escrito.


II.a - O que caracteriza o vínculo empregatício:

Jamais será a "forma" que haverá de caracterizar o vínculo empregatício, e sim os aspectos do "contrato fático", se nele existirem basicamente os quesitos do artigo 3º da CLT, a saber:

São essenciais:

1. trabalho efetuado por pessoa física: o trabalhador é identificado em uma pessoa determinada que executará as atividades. Então o serviço diz respeito somente àquele executor.

2. pessoalidade: trabalho é desenvolvido por uma pessoa determinada, e somente será substituída por outra por direção do empregador. Esse quesito serve para qualquer tipo de atividade. Contudo, nas atividades intelectuais é mais acentuada, pois o empregado coloca na sua atividade toques da sua própria personalidade, como criatividade, conhecimentos culturais, etc. (jornalista - artigo 302, par.1º, CLT)

3. habitualidade: quando existe o trabalho prestado de maneira permanente, ainda que para um curto período determinado, que não seja esporádico ou descontínuo.

4. onerosidade: o trabalhador recebe salário em contrapartida dos serviços prestados.

5. subordinação: o trabalho desenvolvido é dirigido pelo empregador e por isso o empregado é subordinado, recebendo ordens e interferência na execução das tarefas, sujeitando-se às normas de funcionamento, jornada, etc. Sua autonomia é limitada.

6. trabalho efetuado por conta do empregador: sendo que é o empregador que assume os riscos do negócio, bem como as despesas para execução das atividades, ainda que o trabalho seja realizado fora da sede da empresa.

Não essencial:

- exclusividade - quando existe reforça o vínculo, contudo, o trabalhador pode ter mais de um emprego, desde que não exista contrato exigindo a exclusividade, ou quando for possível conciliar as atividades e os horários.

II.b - Distinção entre o trabalhador empregado e o trabalhador autônomo:

Para identificar as diferenças é necessário também estabelecer os seguintes parâmetros conceituais:

Trabalhador (sentido lato) - todo aquele que exerce alguma atividade produtiva: empregado, autônomo, doméstico, rural, etc.

Para o tema em foco, nos interessa diferenciar o empregado do trabalhador autônomo. Assim:

Empregado: o trabalhador que presta serviços com os quesitos do art. 3º da CLT (acima descritos).

Autônomo: o trabalhador que não exerce suas atividades sob o vínculo empregatício, mas como prestador de serviços eventuais e não subordinados (por exclusão do conceito do empregado).


EMPREGADO AUTÔNOMO

* Pessoalidade - podendo se fazer substituir por outrem.
* Subordinação - tem autonomia na execução das tarefas, importando apenas em atender ao trabalho encomendado.
* Habitualidade - trabalhava eventualmente, e não tem o aspecto de continuidade de trabalhos
* Dependência econômica - assume os riscos de seu negócio, bem como as despesas para prestação de serviços.
* pode ser pessoa física ou jurídica


Em regra, a única característica comum entre o trabalhador empregado e o trabalhador autônomo é a onerosidade, pois ambos recebem pela prestação e serviços. O primeiro recebe salário e o segundo, honorários.

Dependendo do caso concreto, uma ou outra característica do vínculo empregatício poderá ser confundida como de trabalho autônomo, contudo, os quesitos habitualidade e subordinação serão sempre os principais elementos distintivos das duas formas de prestação de serviços.

Caracterizado que seja o caso concreto como de vínculo empregatício, jamais será lícita a contratação do trabalhador como prestador de serviços autônomos, e muito menos como pessoa jurídica (PJ). Qualquer forma utilizada que não for a disciplinada nas leis trabalhistas vigentes, será tida como fraude à lei e nula de pleno direito (art. 9º da CLT).

Então o uso lícito da figura da pessoa jurídica (PJ), por exclusão, será caracterizada pela contratação de pessoa jurídica - empresa, para prestar serviços não habituais, não subordinados, etc.

Presentes os requisitos elencados no art. 3º da CLT, o profissional será considerado empregado, devendo-se efetuar o registro do mesmo e anotar a CTPS, sendo devido 13º salário, férias, entre outras verbas.

Ressalte-se que a caracterização do vínculo de emprego ocorrerá sempre que a realidade da prestação do serviço demonstre a presença dos requisitos acima mencionados, não importando se a contratação foi feita sob a aparência e formalidade de trabalho autônomo.

Desta forma, para verificar a existência do vínculo faz-se necessário analisar o caso concreto, a fim de constatar se estão ou não presentes os requisitos acima informados, situação que deverá ser analisada criteriosamente pela parte interessada.

II.c – Jurisprudência

Abaixo transcreve-se jurisprudência selecionada firmada sobre o tema:

"1 - "A atividade dos representantes comerciais autônomos é disciplinada pela Lei quatro mil oitocentos e oitenta e seis, de nove de dezembro de sessenta e cinco. Com é óbvio, há uma larga zona cinzenta, que torna, muitas vezes, difícil, no caso concreto, dar, ou não, configurada a existência do contrato de trabalho, distinguindo-o do mandato como representação, que a doutrina classifica, também, com contrato subordinante, porque uma das partes, como no contrato de trabalho, está, por cumprimento da
obrigação assumida. O representante autônomo é um empresário, exercitando uma atividade econômica organizada. Elementos de certeza, pois, quanto a inexistência do contrato de trabalho, são: ter o representante empregados, arcar com as despesas de seu negocio, fazer-se substituir por pessoa de sua escolha e outros que se ajustem aos aspectos formais (filiação ao CORE, inscrição para efeito de imposto de renda, pagamento de impostos) e ao "nomen juris" do contrato celebrado. A exclusividade esfera na Lei quatro mil oitocentos e oitenta e seis (artigo trinta e seis). Como não a desfigura, por si só, a fixação de um mínimo de produção."

2 - A situação do representante comercial é distinta daquela do balconista ou do viajante.

3 - Revista conhecida e provida.

(TST, RR-4295, de 1987. Acórdão 3214, de 1988, 2ª Turma, Ministro José Ajuricaba da Costa e Silva) "


"REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Ajuste. Inobservância dos requisitos legais. Vínculo de emprego. Configuração.

A Lei 4.885/65, que disciplina a atividade dos representantes comerciais autônomos prevê em seu art. 2o a obrigatoriedade do registro nos Conselhos Regionais de Representação Comercial. Destarte, não atendida esta exigência, o ajuste não se encontra revestido de todos os requisitos formais, de modo que, presentes às características do art. 3o da CLT, resta configurado o liame empregatício.

(RO 556/2000 – RTR 13a Reg. – j. 18.04.2000 – rela. Juíza Ana Clara de Jesus Maroja Nóbrega – DJ 18.06.2000) "

"Representante comercial. Relação de emprego. Representante comercial autônomo. "

É muito sutil a diferença entre o representante comercial autônomo e o vendedor regido pela CLT. Em ambos os contratos encontram-se presentes os pressupostos da pessoalidade, não eventualidade e remuneração. Só mesmo a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho permitirá estabelecer a distinção em cada caso concreto. O simples cumprimento do contrato de representação, de acordo com o que foi pactuado e em sintonia com as regras de Lei n. 4886/65 com as modificações introduzidas pela Lei n. 8.420/92, não carateriza o estado de sujeição ou dependência de modo a caraterizar o vínculo de natureza empregatícia.

(TRT – 3a Reg. – 2a T. RO – 7324/93 – Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira.)


III. Cláusula “Del Credere”

Recorrendo ao dicionário jurídico, traz-nos à baila a conceituação do mestre De Plácido e Silva in Vocabulário Jurídico vol. II:

"Del Credere: Assim se designa a comissão ou prêmio que é pago ou prometido por um comerciante a seu representante ou comissário, em virtude de sua obrigação de responder pela solvabilidade da pessoa com quem operou a mando ou não do comitente, sobre transações de interesse deste."

Frise-se, portanto, que o risco do negócio é sempre da empresa representada e, sendo assim, o representante comercial não responde pelo inadimplemento do cliente. Em decorrência desse aspecto, a legislação que regula a sua atividade proíbe o a figura "del credere" na celebração dos contratos. (art. 43, Lei no. 4.886/65, modificada pela Lei no. 8.420/92).

Ocorrendo o desconto nesta situação, há de prevalecer o entendimento que esse indevido torna-se desconto, promovido pelo representado, e por entender que houve um garantia para a venda, permitirá ao representante o encerramento do contrato de representação comercial.

IV. Rescisão do Contrato Comercial com o representante autônomo

O contrato de representação em vigor por mais de 6 meses é considerado, automaticamente, por parzo indeterminado, sujeito ao aviso prévio para sua resilição.

Desta feita, a denúncia, por qualquer das partes,sem causa justificada, do contrato de representação, obriga ao denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de aviso prévio, com antecedência mínima de 30 dias.

Em caso de nào concessão do aviso prévio, a parte que se manifestar pela rescisão deverá indenizar a outra com o pagamento de valor correspondente a 1/3 das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.

O aviso prévio não será devido nos contratos por prazo determinado que tenham vigorado por período inferior a 6 meses, ou ainda, em rescisões por justa causa. No entanto, nos casos de rescisão antecipada de contratos a prazo determinado, a parte denunciante fica sujeita ao pagamento de uma indenizaçao.

IV.a - Indenização

A legislação prevê 2 tipos de indenizações nesta modalidade de contrato, consideradas a seguir:

a) Contrato por prazo determinado - Será devida ao representante, pela rescisão do contrato sem justa causa, será equivalente a 1/12 avos do total das comissões auferidas durante todo o tempo que vigorou o contrato de representação comercial;

b) Contrato por prazo indeterminado - A indenização devida por rescisão por parte do representado será equivalente à média mensal das comissões auferidas até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual.

IV.b – Incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF)

A Receita Federal do Brasil traz o entendimento que as verbas indenizatórias previstas no art. 27, “j”, estão sujeitas à incidência do IRRF.

Lei 4.886/65:

Art. 27 - Do contrato de representação comercial, alem dos elementos
comuns e outros a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente:

(...)

j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora
dos casos previstos no Art. 35, cujo montante não será inferior a 1/12 (um
doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu
a representação. (alínea "j" com redação dada pela Lei nº 8420, de 08.05.92).



Vejamos a Solução de Consulta abaixo transcrita:

SOLUÇÕES DE CONSULTA Nº 82, DE 06 DE MARÇO DE 2006 - 7ª RF
(DOU DE 17.07.2006)

ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF

EMENTA: CONTRATOS DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 27, "J", DA LEI Nº 4886/65, ALTERADA PELA LEI Nº 8420/92. INCIDÊNCIA.

Incide o IRRF sobre a indenização prevista no art. 27, "j", da Lei nº 4886/65, alterada pela Lei nº 8420/92, pois tal verba tem fundamento diverso da indenização destinada a reparação de danos patrimoniais.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 70 da Lei nº 9430/96; art. 27, "j", da Lei nº
4886/65; art. 1º da Lei nº 8420/92; arts. 408 a 410; 412 e 413; e 416 da Lei nº
10406/2002 (CC/2002).

SÉRGIO MARTINS SILVA
Chefe


Portanto, a multa ou qualquer outra vantagem paga ou creditada por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a beneficiária pessoa FÍSICA OU JURÍDICA, inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato, sujeitam-se a incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento, conforme o previsto no art. 70 da Lei no. 9.430/96. Visa destacar que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto de renda é da pessoa jurídica que efetuar o pagamento ou crédito da multa ou vantagem.

Importa observar também que o prazo para o recolhimento do tributo deve ocorrer até o 3º (terceiro) dia útil subseqüente ao decêndio de ocorrência dos fatos geradores (Lei no. 11.196/05, art. 70, inciso I, alínea “b”, item 3).

IV.c – Pessoa física – Autônomo (não assalariado)

Os agentes, representantes e outras pessoas sem vínculo empregatício que, tomando parte em atos de comércio, não os pratiquem, todavia, por conta própria, não são equiparadas a pessoas jurídicas para fins de imposto de renda (art 150 do RIR/99).

De acordo com a Decisão SRF nº 63, de 18 de dezembro de 2000, o representante comercial autônomo que, individualmente, exerce exclusivamente a atividade de intermediação de negócios mercantis por conta de terceiros, terá os respectivos, rendimentos tributados na forma da legislação do Imposto de renda de Pessoa Física e classificados como provenientes do trabalho não-assalariado, podendo deduzir da receita decorrente do exercício da referida atividade as despesas escrituradas em livro Caixa; o contribuinte deverá solicitar a baixa de sua inscrição no CNPJ, se houver, por inexistir, nesse caso, equiparação a pessoa jurídica.

IV.d – Ainda a quanto à rescisão

Ainda quanto à recisão, tendo havido a prestação do serviço, que possa ser comprovada por documentos robustos, mesmo que não haja contrato escrito, há de se entender que a empresa representada não poderá utilizar-se do artifício de que inexistiu contrato, eis que a celebração do instrumento a esta cabia exigir e impor como condição para os ajustes, sob pena de a mesma beneficiar-se do próprio motivo torpe.

Assistindo direito ao representante que laborou em favor da empresa representada, está aproveitado os seus préstimos para aumentar suas vendas, e, por via de conseqüência, aumentar seus lucros.

De outra parte, não tendo havido a formalização de pacto de representação, a contrário senso, poder-se-ia dizer ou reinvidicar o prestador o seu vínculo empregatício, pois o contrato tem por objetivo descaracterizá-lo; não admitido que o beneficiário seja o único a levar vantagens ou enriquecimento sem causa.

Portanto, conclui-se que sendo o representante comercial subordinado ao tomador, seu trabalho caracterizado pela não-eventualidade e pessoalidade e ainda ausente a autonomia no seu desempenho, configura-se o vínculo empregatício, ficando o tomador sujeito aos encargos previdenciários incidentes sobre a folha de salários, nos termos da lei.

V – Emissão de Nota Fiscal – Retenção PIS,COFINS, CSLL e IRRF

Os serviços de representação comercial encontram-se fora do alcance à sujeição da retenção no montante de 4,65% relativo às contribuições PIS, COFINS e CSLL sobre o total dos serviços prestados no período, de que trata a Lei no. 10.833/03 art. 30; e, conforme explanado na Instrução Normativa SRF no. 459/04, cuja leitura é recomendada ao seu inteiro teor.

As remunerações recebidas a título de comissões não estão relacionadas nas atividades sujeitas as retenções das contribuições objeto desta consulta, conforme os dispositivos citados acima.

Somente haverão as retenções do IR Fonte, à alíquota de 1,5% sobre os valores pagos ou creditados a título de Comissões para Representantes, QUANDO OCORRER ENTRE PESSOAS JURÍDICAS distintas, nos termos do Decreto no. 3.000/99, art. 651, inciso I (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99).

VI – Retenção 11% INSS s/ a emissão de Notas Fiscais de Prestação de Serviços

A sistemática da retenção dos 11% a título de INSS ocorrerá quando o serviço for prestado de pessoa jurídica para pessoa jurídica, conforme os arts. 143 e 144 da Instrução Normativa SRP nº 03/2005, mediante cessão de mão-de-obra (que é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos) ou empreitada (que é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido).

Entende-se por serviços contínuos aqueles que se constituem em necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ainda que de forma intermitente.

De outra parte, nos moldes do art. 176, VI, do mesmo ato normativo, não se aplica o instituto da retenção à empreitada realizada nas dependências da contratada.

Portanto, além de ser prestado nos moldes acima, o serviço deve estar arrolado nos arts. 145 e 146 da Instrução Normativa supra. Salvo melhor juízo , se o serviço não constar destes artigos (que é o caso da representação comercial autônoma), não há que se cogitar na hipótese de retenção.

VII – Conclusão

Portanto, ante o exposto acima, há de se ressaltar a importância da correta gestão dos contratos de representação comercial, com a elaboração do termo contratual de forma consistente com o intuito de evitar contingências de natureza trabalhista (vínculo laboral) e tributária, procedendo adequadamente ao disposto na legislação fiscal.

Obter do representante documentos comprobatórios, tais como o seu registro no órgão do conselho (CORE), contrato elaborado adequadamente e assinado entre as partes, e manter a relação comercial/profissional segregada da pessoalidade do prestador de serviços; são requisitos mínimos que toda competente gestão requer.


Curitiba, 28 de agosto de 2009.

Luís C. Pereira
Consultor de tributos.
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