Aquisição de brindes em SP – aspectos relacionados à substituição tributária do ICMS

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O Governo paulista abriu mão de vários Protocolos, firmados com outras Unidades da Federação, visando controlar o recolhimento do ICMS de determinadas mercadorias sob a forma de substituição tributária transferindo para o contribuinte paulista a obrigação de fazer o recolhimento do ICMS das operações futuras no momento da entrada da mercadoria em território paulista. Isto é, alterou a classificação do contribuinte paulista, pois antes dessas modificações o contribuinte paulista era o substituído tributário na operação e passou a ser o substituto.

Melhor para aqueles contribuintes localizados em outros Estados da Federação que deixaram de cumprir algumas obrigações pelo fato de não mais ser o contribuinte substituto nas operações com o Estado de São Paulo. (Ex. pagamento de ICMS-ST, GIA-ST, arquivo magnético Sintegra)

Essa mudança proporcionou maior volume de caixa para a máquina governamental, visto que o pagamento do tributo é feito imediatamente a entrada no território paulista e prejudicou o fluxo de caixa das empresas, pois geralmente a despesa dessa carga tributária era paga ao fornecedor, na condição de contribuinte substituto, em média trinta dias após o recebimento das mercadorias.

Até agora falamos apenas das conseqüências financeiras trazidas com essa mudança que obviamente veio para penalizar os contribuintes paulistas. Outro aspecto foi o fato do fisco ignorar o destino das mercadorias adquiridas e exigir o recolhimento do ICMS-ST de toda a entrada.

Pela lógica do mecanismo da Substituição Tributária, somente tem sentido a cobrança da retenção do ICMS, com a inclusão de margem de lucro presumida em sua base de cálculo, nos casos em que os produtos adquiridos tenham uma futura saída com caráter comercial/mercantil. Isto é, o produto adquirido será fruto de uma futura operação de venda para outro contribuinte paulista.

A legislação ignorou por completo esse aspecto conforme regem os artigos 313-Z9, 313-Z11, 313-Z13, 313-Z15 e 313-Z17 ditados abaixo:

Artigo 313-Z9 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XLVI e § 8°, 1, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

Vejam que a redação "Na saída das mercadorias ... com destino a estabelecimento localizado em território paulista" generaliza qualquer entrada, independente do seu destino. E nos casos das empresas que adquirem mercadorias para darem aos seus clientes gratuitamente sob a forma de brinde é um absurdo o fisco exigir o recolhimento do ICMS-ST com a inclusão da margem de valor agregado em sua base de cálculo, uma vez que não haverá lucro na operação seguinte e sequer ocorrerá uma operação de venda. É um absurdo o que vem ocorrendo.

Especialmente neste caso de mercadorias adquiridas para brinde, existe no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo um tratamento específico descrito nos artigos 455 a 457 onde sequer é citado o destaque da substituição tributária simplesmente pelo fato de não haver operação mercantil.

Desta forma os contribuintes paulistas que adquirirem mercadorias de fabricante, numa operação mercantil, suportando a incidência do imposto por substituição tributária (ou mesmo suportando-o em razão da sua entrada no território paulista e da sujeição dessas mercadorias ao regime de antecipação tributária), vê-se que as mesmas, nas etapas subseqüentes, não são objetos de uma operação que se possa qualificar como "mercantil", haja vista que foram adquiridas para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final como brinde, sem justificar, portanto, a incidência do imposto por substituição tributária, com incidência da respectiva margem de valor agregado (IVA-ST).

O artigo 264 do RICMS-SP ignora esta hipótese do brinde, pois somente nas situações descritas a baixo é que não ocorrerá a cobrança da substituição tributária do ICMS:

Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

I - integração ou consumo em processo de industrialização;

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

III - outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista;

IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;

V - estabelecimento situado em outro Estado.

§ 1º - Na hipótese do inciso III ou IV, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)

§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.

§ 3º - O disposto no inciso IV não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outro Estado. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 45.824, de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)

§ 4º - Na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário.; (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)

Entendo que no caso específico de mercadorias adquiridas para brindes o que deveria prevalecer seriam os artigos 455 a 457 do RICMS-SP e não a exigência da substituição tributária, mas fica está dúvida em função do fisco, mais uma vez propositadamente, não deixar claro para o contribuinte.

Outro aspecto seria se o ICMS-ST recolhido pelo fabricante ou recolhido pelo estabelecimento paulista onde primeiro ingressar a mercadoria oriunda de outro Estado, referente às operações subseqüentes, geraria direito ao Ressarcimento do ICMS Retido, caso essas mercadorias seja distribuídas como brindes (distribuição gratuita) pressupõem uma operação não mercantil.

Prudentemente, pelo fato de nada disso estar descrito de forma clara na legislação do ICMS do Estado de São Paulo, os contribuintes paulistas para fazerem jus aos seus direitos, e como medida de segurança, devem ingressar com uma consulta na Consultoria Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo e ter muita paciência para aguardar a respectiva resposta.

Atenciosamente,

Alexandre Galhardo

Consultor Fiscal-Tributário

e-mail: alexandre.galhardo@click21.com.br