Muitas são as discussões acerca da legalidade das vulgarmente denominadas cláusulas de fidelização praticadas em contratos de prestação de serviços móveis pessoais (o “SMP”, no jargão técnico do setor de telecomunicações brasileiro) quando da aquisição de equipamentos móveis junto às prestadoras.
Se por um lado as entidades de defesa do consumidor sempre advogaram que a prática de fidelização seria abusiva e extorsiva porque escravizariam o usuário, obrigando-o a consumir determinado serviço em troca do benefício, de outro lado as prestadoras entendem tratar-se de simples cláusula penal compensatória que estabelece a cobrança de multa indenizatória por perdas e danos em face de possível rescisão contratual antes do prazo mínimo de consumo dos serviços. Neste sentido, defendem as prestadoras que os descontos somente são considerados economicamente viáveis quando há uma compensação futura por parte do respectivo usuário que compreenda não só o tempo de contratação mínimo como também o plano de serviço vinculado ao benefício. Assim é que quanto maior o prazo de fidelização e quanto maior a obrigação de consumo mínimo, maior é o desconto ofertado; porém, maior ainda é o risco para a prestadora ofertante do desconto se houver rescisão antecipada do contrato.
Toda essa polêmica foi reforçada com a publicação, pela ANATEL, em agosto de 2007, da Resolução nº 477, que aprovou o novo Regulamento do SMP, quando restaram frustradas as expectativas da imensa maioria das entidades de defesa do consumidor espalhadas pelo Brasil, cuja pretensão era que a ANATEL vedasse, de forma expressa, a prática da fidelização.
Entretanto, contrariando os anseios da coletividade, a ANATEL não afastou a prática, mas sim tratou de avalizá-la e discipliná-la ao prever, expressamente, as condições em que pode ser utilizada.
Entre outras condições, a ANATEL previu que a prestadora móvel pode sim oferecer benefícios aos seus usuários e vinculá-los a um prazo mínimo de contratação que não exceda 12 (doze) meses. Assim, no caso de rescisão antecipada do contrato pelo usuário de forma imotivada (aqui excluídos os casos em que houver descumprimento de obrigação legal ou contratual por parte da prestadora), prevê a Resolução da ANATEL a cobrança de multa rescisória, desde que justa, razoável e proporcional ao tempo remanescente de contratação.
Especifica a ANATEL, por outro lado, que ao usuário sempre deve ser facultada a contratação de planos de serviço sem qualquer benefício que preveja, como contrapartida, a permanência por tempo mínimo junto à prestadora.
Vê-se, portanto, que as condições impostas pela ANATEL para a prática da fidelização temporal resguardam o usuário de práticas abusivas por parte das prestadoras móveis, mas não subtraem dele a faculdade de usufruir de benefícios oferecidos pelas prestadoras.
Ora, a aquisição de equipamento móvel com desconto é uma opção do usuário, que pode decidir se deseja permanecer vinculado exclusivamente à prestadora móvel pelo prazo mínimo imposto para tanto ou não. Caso não pretenda permanecer “fiel” à prestadora pelo prazo mínimo estabelecido, pode adquirir equipamento pelo preço de mercado, sem o desconto.
É fato que o oferecimento de descontos sobre os equipamentos móveis é decisão corporativa e estratégica das prestadoras, fundada em seus anseios quanto à conquista de novos clientes, além da alavancagem do consumo de serviços sofisticados. Neste sentido, sabe-se que quanto mais atuais tecnologicamente forem os equipamentos móveis, mais recursos estarão disponíveis para utilização dos serviços pelos usuários, incluindo o acesso a emails, navegação na internet para obtenção de conteúdos e uso de serviços de valor adicionado em geral. É óbvio, portanto, o interesse das prestadoras no oferecimento de equipamentos móveis com tecnologia mais avançada aos seus usuários.
Por outro lado, não se pode exigir que as prestadoras ofereçam equipamentos móveis abaixo do preço de mercado (essa é mais uma das exigências contidas na Resolução da ANATEL para a imposição da fidelização nos contratos de prestação de serviço) sem qualquer contrapartida do usuário, ou seja, sem uma mínima segurança quanto ao retorno financeiro de sua estratégia mercadológica. A vedação da prática da fidelização viabilizaria a um usuário adquirir um equipamento subsidiado (com desconto) de uma prestadora para tão somente utilizar os serviços da prestadora concorrente no dia seguinte, deixando a prestadora que ofereceu o desconto no prejuízo.
Além disso, dúvidas não existem de que os descontos para aquisição de equipamentos móveis oferecidos pelas prestadoras ao longo dos últimos anos foi um dos fatores que proporcionou a massiva universalização do acesso à telefonia móvel no país (hoje são mais de 120 milhões de usuários), ao lado dos fundamentais planos de serviço pré-pagos, que viabilizaram o acesso às classes menos favorecidas.
Ao regular tal prática largamente utilizada pelo mercado sem, contudo, obstá-la, cumpriu a ANATEL com sua função reguladora: corrigiu as imperfeições havidas no mercado e atendeu ao interesse público, sem afastar-se de seu objetivo maior que é o de fomentar o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras.
* Claudia Domingues é responsável pelo departamento de telecomunicações, internet, Direito da Concorrência, Tecnologia da informação no escritório Doria Jacobina Rosado e Gondinho Advogados Associados. É formada pela Universidade Do Vale do Itajaí de Santa Catarina, especializada em Regulação de Telecomunicações pela Universidade de Brasília (UNB) e já atuou como assessora jurídica da ANATEL.
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