Administração pública e terceirização

A ação de constitucionalidade (ADC) 16, que esteve recentemente na pauta do Supremo Tribunal Federal, mas teve seu julgamento suspenso com o pedido de vista do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, busca a constitucionalidade do artigo 71 da lei 8.666/1993 e seu parágrafo primeiro. É o dispositivo da Lei de Licitações que impede a responsabilização da Administração Pública pela inadimplência de encargos trabalhistas de empresas terceirizadas.

O artigo tem previsão expressa, em seu caput, de não responsabilização do setor público ao contratar empresa terceirizada. Significa que o setor público não atrairá a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato terceirizado, que será da empresa contratada por órgão do setor público.

No entanto, na prática, a Justiça do Trabalho tem desconsiderado o referido artigo e aplicado a súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, que dispõe, no item IV, sobre a responsabilidade subsidiária da administração na hipótese de inadimplência da empresa contratada. "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71, da Lei nº. 8.666/1993)".

A decisão que será proferida pelo Supremo é aguardada com ansiedade pela União, Estados e Municípios e deve clarear a controvertida questão do ponto de vista não só trabalhista, mas também contratual. Seja qual for a decisão, trará um forte impacto, principalmente se reafirmada a constitucionalidade da lei. Em caso de empresas inidôneas, quem arcará com o prejuízo? É preciso, de qualquer modo, firmar um consenso para que a responsabilidade pelos encargos possa ser cumprida.

Elaine Cristina Reis é advogada trabalhista do escritório Peixoto e Cury Advogados - ecr@peixotoecury.com.br .