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A tesouraria do Terceiro Setor e a teoria Ultra Vires

Algumas análises preliminares desse fato devem ser exploradas. A primeira refere-se à suscitação quanto a entidade ser uma instituição de direito privado e, por isso, não se admite a interferência do MP.

Marcos Biasioli, Administradores.com.br,
Recentemente o Ministério Público (MP) iniciou processo investigativo em algumas organizações sociais ante ao fato de perda econômica de ativo junto ao mercado financeiro por conta do último crash.

Algumas análises preliminares desse fato devem ser exploradas. A primeira refere-se à suscitação quanto a entidade ser uma instituição de direito privado e, por isso, não se admite a interferência do MP. A segunda aponta que o Código Civil limita a atuação do MP apenas quando se trata de fundações, já que, de acordo com o artigo 66, cabe a ele velar pelas associações e organizações religiosas, a princípio não sujeitas a tal ingerência.

A partir daí, cabe-nos refletir sobre tais pontos, destacando que a instituição social é uma entidade privada e, a princípio, não se presta a qualquer ingerência do Poder Público (PP), mormente do MP, perante a prerrogativa constitucional que expõe o artigo 5º, XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos; XVIII – a criação de associações e de cooperativas independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.

Aliás, o princípio da liberdade econômica separado do interesse público produz de modo indireto benefício social, e esta era a teoria da ciência defendida por Adam Smith: “Todo indivíduo trabalha no sentido de fazer com que o rendimento anual da sociedade seja o maior possível. Na verdade, ele geralmente não tem intenção de promover o interesse público, nem sabe o quanto o promove.

Ao preferir dar sustento mais à atividade doméstica que à exterior, ele tem em vista apenas sua própria segurança; e, ao dirigir essa atividade de maneira que sua produção seja de maior valor possível, ele visa apenas seu próprio lucro. Ao buscar seu próprio interesse, frequentemente ele promove o da sociedade de maneira mais eficiente do que quando realmente tem a intenção de fazê-lo.”

Contudo, as entidades sociais complementam a ação do Estado e participam do orçamento público para tal, protraindo reforço econômico por meio de instrumentos contratuais com o PP, ou ainda por via indireta, diante da benesse fiscal da isenção e/ou da imunidade, deixam o confortável patamar do livre arbítrio para ingressar no rol do regramento da entidade público-privada.

Assim, o patrimônio do ente social se torna parte do patrimônio público, e ele deve atender ao fim social a que se destina, sob pena de conceder poderes indiretos ao MP de interferir na gestão econômica, ainda que a instituição não esteja estratificada sob a estrutura fundacional, conforme artigo 129: “São funções institucionais do Ministério Público: (...) III – promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais (...).”

Ultrapassada tal nuance de legitimidade, cabe elucidar os cuidados imprescindíveis com os ativos do ente social e os limites da responsabilidade diretiva.


Cuidados com os ativos da entidade social

Saindo da seara legal e partindo para discursiva, aprendi com minha avó, dona Matilde, o seguinte trocadilho: “Não adianta o homem colocar dinheiro para dentro de casa de caminhão se a mulher dele é descabeçada, pois com uma colher ela pode jogar tudo fora pela janela”. Com isso, traço um paralelo desta passagem com a direção econômica dos organismos sociais.

Dada a nossa expertise no convívio com a operação dos organismos sociais, vemos a preocupação quase única de alguns gestores com a sustentabilidade da obra e pela busca de ferramentas de comunicação e marketing social, e parcerias públicas e privadas, visando um certeiro aprouve econômico, a fim de manter e multiplicar a obra social. Dentro desta filosofia, muitas vezes se esquecem que quanto maior é a receita mais veloz funcionará a colher escoando o dinheiro pela janela se não houver foco na administração.

É sabido que o fato de boa parte dos dirigentes serem voluntários vindos do primeiro e segundo setores, que se reúnem periodicamente para o exame macro social e econômico da instituição, deixem à margem o exame micro econômico, expondo o patrimônio social da obra do bem, pois centralizam grandes decisões, mas desdenham daquelas menos importantes, e quando despertam a ruína está próxima.

O professor Eliseu Martins, em recente entrevista a um jornal, comentou: “Um advogado me falou que consta do Estatuto Social de uma empresa restrição para venda de bens na ordem de R$ 10 mil, mas não há qualquer restrição para aplicação de milhões em derivativos.” Fazendo uma associação entre essa ideia e o tema conexo à micro economia do ente social, é preciso que o candidato a dirigente primeiro saiba seus limites e responsabilidades, para depois aceitar o desafio.

Quem assume tal missão deve ter consciência de que a responsabilidade será maior que a vaidade, e por isso é preciso um plano de trabalho, com regras claras e objetivas. Os poderes cedidos ao gestor devem ser pautados com responsabilidade, balizando-os por meio de regimento interno, em especial no que tange aquele que lhe capacita a enfeixar a relação com o sistema bancário, inclusive e principalmente, quando se trata de guarda temporária de ativos.

É bom relembrar que foram dezenas, quiçá centenas, de entes que viram ruir economias e por consequência esvaziaram o fruto da mobilização de recursos na bolsa de valores, ante a aplicação de eventual superávit no mercado de ações, por meio de fundos ofertados pelo sistema bancário, o que deflagrou a ação do MP. E, indo mais longe, quantas outras que não observam o quanto é consumido de ativos do bem social, com o pagamento de tarifas e taxas, aplicações duvidosas e outras negociações financeiras de menor quilate, mas de grande reflexo no caixa se assomadas no tempo.

O que está em jogo não é a astúcia do tesoureiro, mas a filosofia da gestão, que se esquece de fechar o ralo, impor regras e diretrizes, e avaliações de riscos, bem como analisar as razões de escoamento das pequenas despesas.

Teoria Ultra Vires

Quando se trata de patrimônio privado, o prejuízo é risco próprio do negócio, mas quando se trata de patrimônio público-privado, a responsabilidade é maior, pois o gestor ocupa o papel de depositário da coisa pública, e o seu consumo lascivo implica em responsabilidade objetiva.

A extensão da responsabilização do gestor encontra base na teoria ultra vires societatis, do século 19, segundo a qual, se o administrador, ao praticar atos de gestão, violar o objeto social previsto no ato constitutivo, este ato ultra vires societatis não poderá ser atribuído à sociedade, sendo considerado inválido e sem eficácia.

A aplicação desta teoria tem sido afastada por grande parte dos países, pois se tem procurado prestigiar a proteção ao terceiro de boa-fé, adotando-se a teoria da aparência. No entanto, o Código Civil, em seu artigo 1015, parágrafo único, inciso III, acabou acolhendo essa teoria, sendo que o artigo seguinte prevê que os administradores respondem solidariamente perante à sociedade e aos terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

Conclusão

O fim social não está para o desperdício das quirelas e muito menos para a ganância econômica, e ainda que tivesse como pano de fundo o princípio do multiplicar para dividir, se prega prudência e responsabilidade com a coisa público-privada, em especial em momentos de turbulência. Até mesmo os ícones do atual capitalismo pregam pelo limítrofe. Warren Buffet, em entrevista ao The New Times, sentenciou: “Fique com medo quando os outros forem gananciosos; seja ganancioso quando os outros estiverem com medo”.

Assim, aproveitando a teoria de dona Matilde, não adianta esconder as colheres nem trancar as janelas, o melhor caminho é trocar a mulher, senão faltarão bancos no júri dos réus.


Marcos Biasioli - graduado em Direito e Administração de Empresas, pós-graduado em Direito Empresarial pela The European University e mestre em Direito Empresarial pela PUC/SP. É sócio da M.Biasioli Advogados, consultor jurídico do Terceiro Setor e editor da Revista Filantropia.




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