INTRODUÇÃO Este trabalho busca, por meio de linguagem simples e acessível, esclarecer aspectos relativos à execução fiscal contra o patrimônio dos sócios, oriunda de dívida contraída pela sociedade. O direito tributário prevê a responsabilização dos diretores, sócios-gerentes ou representantes pelas dívidas tributárias de empresas no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional: “São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (…) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Do dispositivo supra transcrito, resta cristalino o ensejo da responsabilização tributária àqueles que detém a condição jurídica e/ou fática de gestores do estabelecimento comercial. Destarte, retira-se de alcance os que são meros sócios, uma vez que se persegue a administração dos negócios da empresa. O tema tem sido digno de apreço, mormente pelas consequências funestas da execução fiscal em face do patrimônio dos sócios, em alguns casos, de maneira súbita, como a penhora on line de ativos financeiros existentes nas instituições bancárias. HIPÓTESES AUTORIZADORAS DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS A inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal não pode ocorrer de forma indiscriminada. Como já exposto, devem estar presentes as hipóteses que configuram “excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos”. Em tese, o Fisco diligencia início de prova das situações acima mencionadas, a fim de inserir o nome do sócio na certidão de dívida ativa. Além disso, averigua outros elementos, como, inexistência de bens penhoráveis da empresa ou dissolução irregular da sociedade. O Superior Tribunal de Justiça assentou que deve haver provas suficientes quanto ao período em que o sócio exerceu os poderes, bem como a existência de dolo ou fraude. Além disso, a impossibilidade do pagamento da dívida pela sociedade, ressaltando que o mero inadimplemento não configura, por si só, o redirecionamento da execução fiscal. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A responsabilidade dos sócios, em relação à empresa a que integram, além de subjetiva, é subsidiária. Isso significa que os bens particulares dos sócios somente poderá sofrer a execução fiscal, após a tentativa frustrada de satisfazer a dívida por meio da penhora dos bens da empresa. Saliente-se, por oportuno, que, mesmo não havendo patrimônio suficiente da pessoa jurídica, não é admissível a constrição dos bens dos sócios, caso não reste provado que estes agiram com excessos de poderes, infração à lei, contrato ou estatuto, ou, ainda, tenho provocado a dissolução irregular da sociedade. É o que já sedimentou o Superior Tribunal de Justiça: “Ao contrário do que argumenta a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, a frustração na arrematação dos bens da executada, o inadimplemento da obrigação tributária, o valor da dívida fiscal e a impossibilidade de a exeqüente conseguir outras garantias à satisfação do crédito tributário não caracterizam infração à lei, de modo a ensejar o redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios” (STJ, EDcl no REsp 897798-SC.j. 14.22.1008). Na mesma linha de raciocínio, a mero inadimplemento da obrigação tributária não gera, por si só, a responsabilidade tributária dos sócios. Como antes dito, a comprovação de que os sócios praticaram os atos descritos no artigo 135 é imprescindível. É dizer, não pode o Fisco propor Execução Fiscal contra os sócios, em razão de simples inadimplemento da dívida tributária. O patrimônio da sociedade deve arcar integralmente pelas dívidas tributárias por ela assumidas. Por outro prisma, há insistentes controvérsias quanto à sonegação, apropriação indébita, crime falimentar etc. Tais circunstâncias serão abordadas mais adiante. Valendo mencionar o artigo “Os Crimes contra a Ordem Tributária e os Direitos Constitucionais do Acusado”, que elucida as hipóteses de infração criminal com maior aprofundamento. No momento, basta mencionar a ementa infra, proferida pela 1ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com publicação em 24.02.2011: (…) “Infringe a lei o sócio que deixa de recolher tempestivamente os tributos devidos pela empresa devedora, o mesmo ocorrendo com relação ao encerramento irregular da sociedade, podendo ser citado e ter seus bens particulares penhorados, ainda que seu nome não conste da certidão da dívida ativa, em razão de ser considerado responsável tributário, nos termos do art. 135, do CTN”. (…) (0165101-46.2010) (grifei). CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Tendo em vista a presunção relativa de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa – CDA, uma vez que o procedimento administrativo possui fé pública, havendo o nome do sócio, ou sócios, caberá a estes comprovar que não praticaram os atos descritos anteriormente, como autorizadores da execução fiscal contra seus patrimônios, respectivamente. Por outro lado, não constando o nome do sócio no título executivo fazendário, acima mencionado, cabe à Fazenda trazer as provas. Não o fazendo, o sócio executado poderá alegar tais fatos nos Embargos à Execução Fiscal ou, se for o caso, Embargos de Terceiro, que será julgado, podendo a execução ser extinta, livrando os bens penhorados. Necessário se faz questionar acerca da posição funcional dos que integram o quadro societário do estabelecimento e a época em que ocorreram os fatos, que fundamenta a dívida tributária. É que, como dito, a responsabilidade dos sócios pelos tributos inadimplidos pela empresa está ligada ao período da gerência, representação ou direção. Desse modo, a execução fiscal deve pautar-se no período referente à dívida, a fim de apurar eventuais alterações no contrato registrado na Junta Comercial, devendo. Portanto, caso determinado sócio tenha se retirado da sociedade, havendo responsabilidade, esta deverá se limitar ao período que se estende até a data do registro. Se o sócio não tinha os poderes relativos à gestão/administração, não pode ser responsabilizado. Em se tratando dos atos descritos no artigo 135, do Código Tributário Nacional, bem como da dissolução irregular já abordada, resta a polêmica do enquadramento de fatos tidos como ilícitos penais, que, em tese, configura a infração à lei, autorizando a responsabilidade do sócio gerente. No tocante a responsabilidade tributária, discute-se se indícios de crime ensejam a inserção do sócio no polo passivo ou se apenas a condenação teria esse condão. Os julgados a seguir tratam de fatos diversos, como sonegação fiscal, apropriação indébita e outros. Há decisões no sentido de que reter valores dos salários dos empregados e não os repassar ao ente previdenciário, por se tratar de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, enseja a ilegalidade prevista no artigo 135 do CTN. Não há que se confundir a extinção da punibilidade com a satisfação do crédito tributário. É dizer, obrigação tributária não se altera em relação a existência de punibilidade. Trata-se de circunstâncias independentes, salvo previsão de lei em sentido contrário. FALÊNCIA Com grande frequência, há execuções fiscais em face do patrimônio de sócios, fundamentando-se em suposta dissolução irregular, decorrente de falência. Insta salientar que, a falência é procedimento legal, criado para proporcionar o concurso entre credores e as respectivas satisfações de seus créditos. Outrossim, é meio idôneo para extinguir o estabelecimento, que não mais possui saúde financeira para honrar seus comprossimos, sendo sua retirada do mercado uma defesa, inclusive, as outras empresas que, em decorrência da extinção, livram-se de manter relações negociais de risco. Aliás, vale lembrar, a falência conclui-se com o aval da Justiça, obedecendo os procedimentos impostos pelo legislador, oferecendo oportunidade, por vias próprias, a quaisquer impugnações. Por essa vista, interpreta-se que o processo falimentar ou a ocorrência da quebra não possibilita, por si só, o redirecionamento da execução contra o sócio gestor. Sendo assim, após o exaurimento do patrimônio da empresa, a responsabilidade torna-se, por inteiro, da massa falida, salvo a comprovação de conduta fraudulenta. Mais uma vez, o cerne da questão reside no ônus da prova, no que se refere a existência de conduta ilícita do sócio responsável. Consigne-se que, assim como a simples quebra não basta para ensejar a responsabilização dos sócios, também não o é a mera insuficiência de bens da massa falida para satisfazer os débitos tributários. Continua-se a exigir o suporte fático da responsabilidade, consoante o artigo 135, do Código Tributário Nacional (TRF 4ª R.; AI 2008.04.00.018930-2; RS; Julg. 17/03/2010). PRESCRIÇÃO Vale lembrar que a execução fiscal deve obedecer o prazo prescricional. Assim, à grosso modo, se a execução fundamentar-se em dívida com prazo de maior de 5 anos, configurando-se os requisitos processuais de prescrição, também deverá ser extinta a execução. Ressalte-se que o cálculo atinente à prescrição não se limita à simples cálculo, devendo o caso ser analisado, caso a caso, levando em conta as disposições do CTN e da Lei 6.830/80. CONCLUSÃO Por fim, é o escólio de Hugo de Brito Machado: “De todos os dispositivos legais se conclui que a regra é a de que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado não respondem pessoalmente pelos tributos devidos por tais pessoas jurídicas. E a exceção é a de que existirá tal responsabilidade em se tratando de créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009). Autor: Adriano Martins PinheiroAdvogado e articulistaSite: www.adrianopinheiroadvocacia.com.brSão Paulo – SP