O atual cenário da guerra fiscal do ICMS

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1) INTRODUÇÃO

2) INCENTIVOS FISCAIS UTILIZADOS NA GUERRA FISCAL

3) EFEITOS DA GUERRA FISCAL - CENÁRIO JURISPRUDENCIAL

4) CONCLUSÃO

1. INTRODUÇÃO

Os estados brasileiros têm disputado entre si a recepção de novos investimentos, tal disputa intitulada como "guerra fiscal", esta sendo travada mediante concessão, á revelia da lei, de incentivos financeiro fiscais relacionados ao ICMS.

A lei complementar 87/96, ao regulamentar o ICMS- Imposto sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação- além de sanar lacunas existentes desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, introduziu importantes alterações nas características econômicas do tributo. Tendo como características essenciais: (i) o conceito teórico do imposto sobre o valor adicionado IVA, estabelecendo que os insumos utilizados no processo produtivo gerarão crédito do imposto pago anteriormente pelo adquirente; (ii) assemelhou o ICMS, que era IVA tipo produto, a um IVA consumo, permitindo aos contribuintes se creditarem do imposto pago sobre os bens que incorporem o ativo permanente; (iii) adotou o princípio de destino ao comércio exterior, desonerando as exportações dos produtos primários e industrializados, semi-elaborados, que eram tributados, assegurando o aproveitamento de créditos do imposto ao exportador.

O projeto de lei que deu origem a Lei Complementar nº 87/96, pretendia reforçar os dispositivos legais já existentes na busca de coibir a guerra fiscal entre os Estados, no entanto, em virtude da resistência de alguns Estados em abrir mão da utilização de incentivos, utilizados como instrumento de suas políticas econômicas, foi necessário assegurar a aprovação dos aprimoramentos que o projeto de lei continha, um acordo político entre o Senado Federal e o Presidente da República, segundo o qual o Senado aprovaria o projeto de lei sem as alterações e o Presidente vetaria os dispositivos que tratavam da concessão de incentivos no âmbito do ICMS. Tal acordo não criou disposição legal a esse respeito, posto que, em decorrência dos vetos serem retirados integralmente da nova lei, os dispositivos que regulamentam a matéria constam na Lei Complementar 24/75.

A guerra fiscal se trava á revelia da Lei Complementar 24/75, recepcionada pela Constituição Federal de 88, que veda as concessões, isenções e outros incentivos relacionados ao ICMS, salvo quando previstas em convênios celebrados em reuniões do Conselho de Política Fazendária - CONFAZ, que congrega todos os Estados e o Distrito Federal. A lei determina que para aprovação da concessão de um benefício, depende da decisão unânime dos Estados representados, e, ainda prevê penalidades em caso de inobservância dos dispositivos legais. Bastaria o cumprimento dessa lei para cessar esta desnecessária guerra, onde o único prejudicado é o contribuinte[1]

2. INCENTIVOS FISCAIS UTILIZADOS NA GUERRA FISCAL

Os benefícios fiscais concedidos ao arrepio da Constituição e da legislação complementar são de várias espécies, mas pode-se dizer que há dois tipos importantes, o crédito financeiro e o crédito presumido, e outros menores que interferem menos na concorrência financeira entre os Estados.

O crédito financeiro consiste no financiamento subsidiado de parte ou do total do débito do ICMS da empresa, nesse caso, um fundo Estadual faz o financiamento, em geral de longo prazo, através de uma instituição financeira.

Já para concessão do crédito presumido é utilizada a sistemática da não-cumulatividade inerente ao ICMS, no qual o Estado concede uma redução do montante do imposto devido (indicado na nota fiscal), sem alterar esse montante no documento fiscal. A redução é efetuada no momento do pagamento do imposto, e o comprador recebe o crédito integral indicado na nota fiscal.

Alguns Estados optam por conceder o crédito presumido, deixando em segundo plano o crédito financeiro, em razão do financiamento do ICMS ser calculado sobre o imposto devido e arrecadado, o que faz com que o Estado ao desembolsar o financiamento, não tenha alterado sua receita e conseqüentemente as partilhas constitucionais (25% dos Municípios e 15% do FUNDEF - Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério) [2] que tomam por base o total da receita, nela incluída a parcela financiada, enquanto que a sistemática do crédito presumido reduz o recolhimento do contribuinte, e, por conseguinte, reduz a receita e a base de cálculo das partilhas constitucionais.

Outros Estados oferecem facilidades para o registro de licitações e assistência técnica na elaboração de projetos. O Estado de São Paulo oferece diversas formas de incentivo para atrair novos investimentos, como: FIDES (Fundo Estadual de Incentivo ao Desenvolvimento Econômico); FIDEC (Fundo Estadual de Incentivo ao Desenvolvimento Econômico) e o PITE (Programa de Parceria para Inovação Tecnológica), entre outras.

Os Estados da região nordeste, principalmente, têm disputado com unhas e dentes empresas interessadas em instalar suas plantas, os incentivos concedidos pela região norte desencadeia uma acirrada competição, dependendo das características da empresa, digo capacidade financeira, outras vantagens podem ser concedidas. O que beneficia diretamente as empresas é a doação ou venda facilitada de terrenos, projetos de infra-estrutura com aprovação desburocratizada.

O Ceará possui, entre outros, um modelo destinado aos projetos sociais, já a Bahia possui um conjunto de incentivos, dentre eles, ressalta-se um segmento em especial, o setor automotivo.

No Rio Grande do Sul, são concedidos financiamentos para instalação, ampliação, modernização ou reativação de plantas industriais, com juros e prazos alongados, dentre os programas oferecidos o mais famoso é o FUNDOPEM – Fundo Operação Empresa[3].

Para não ficar de fora, o Rio Janeiro oferece incentivos as novas indústrias que buscam aumentar sua capacidade produtiva, entre os programas, o Fundo de Desenvolvimento Econômico e Social- FUNDES instituído pelo Decreto- Lei Estadual nº 8/75, e alterações posteriores, através de uma carteira de programas diferenciada, as empresas obtêm financiamentos em condições especiais, podendo seu valor chegar a 100% ou 200% do investimento fixo, conforme o programa, sendo o prazo

médio de carência e fruição de 5 anos para amortização com juros de 6% ao ano[4].

Já o Distrito Federal, que no passado era o local que mais oferecia benefícios às micro-empresas e empresas de pequeno porte, estendeu seus incentivos para projetos industriais e a ampliação de novos parques fabris, destacando os estímulos as empresas segmentadas na exploração de metais preciosos e produtos de informática.

Goiás participa da guerra fiscal através de um incentivo fiscal chamado FOMENTAR, é um programa de incentivo para industrialização, onde o Estado faz um empréstimo de 70% do ICMS devido pelas empresas, com 2,4% de juros ao ano, sem correção monetária. A empresa obtém 10 anos de fruição dos benéficos e prazo alongado de pagamento. A partir desse momento Goiás obteve um crescimento industrial, com a criação de pólos industriais, como o DAIAG em aparecida de Goiânia, DAÍ em Anápolis e outras na região[5].

Em 2000, o programa foi substituído pelo programa de Desenvolvimento Industrial - Produzir, através da lei nº 13.591/00, e regulamentada pelo Decreto nº5. 265/2000, com objetivo de aperfeiçoar o programa de incentivos fiscais do Estado, proporcionando maiores benefícios aos contribuintes, com percentual de incentivos de 73% e maior prazo de usufruição de até 15 anos. Porém, através da Resolução nº 1.301/08, da Secretária de Indústria e Comércio de Goiás, dificultou a entrada de micros e pequenas empresas que não possuíam capacidade técnica e financeira para fazer jus ao programa.

Os programas de incentivos fiscais oferecidos pelo Estado de Goiás foram responsáveis pelo crescimento do estado, e de forma indireta contribuíram para guerra fiscal, atraindo várias indústrias de grande porte para instalarem suas plantas, tornando-se um dos maiores pólos farmacêuticos do País.

O Espírito Santo oferece um dos mais polêmicos incentivos fiscais, o fundo de desenvolvimento das atividades portuárias FUNDAP, trata-se de um financiamento para apoio as empresas com sede no Espírito Santo que realizem operações de comércio exterior tributadas pelo ICMS no Espírito Santo. As empresas industriais que utilizam de insumos importados poderão habilitar-se aos financiamentos do FUNDAP, criando uma filial especializada em comércio exterior[6].

Existem outros incentivos concedidos pelos Estados, esses foram apenas exemplos para que se possa ter uma idéia do que se chama guerra fiscal do ICMS.

3. EFEITOS DA GUERRA FISCAL - CENÁRIO JURISPRUDENCIAL

São Paulo busca mecanismos para o combate da guerra fiscal: Portaria CAT nº 56/93, veda a apropriação de crédito de ICMS, na proporção que especifica relativamente ás entradas de mercadorias de procedência estrangeira remetidas por empresas do Estado do Amazonas, beneficiárias de incentivos fiscais, suspensa temporariamente, pela Portaria CAT nº 66/93, mantida pela resolução SF nº 52/93[7]; Comunicado CAT nº 85/93[8],

o qual dispõe sobre a apropriação de crédito do ICMS, na proporção que especifica a entrada de mercadoria de procedência estrangeira remetida por empresa do Estado do Espírito Santo, beneficiária de incentivos mencionados no art. 155, § 2º, XII, "g", da CF/ 88; Portaria CAT nº 36/04, restringe o crédito fiscal do ICMS pelo estabelecimento localizado em território paulista para 1,5%, na hipótese da operação interestadual ser realizada por atacadista ou distribuidor localizado na unidade federada do Distrito Federal, o que implica na glosa de 10,5% do imposto destacado na operação; Comunicado CAT nº 14/09[9], dispõe sobre o aproveitamento de créditos de ICMS relativos às operações ou prestações amparadas pelo incentivo fiscal "Pró-Emprego", concedido pelo Estado de Santa Catarina.

Esses foram exemplos da legalidade duvidosa que São Paulo aplica em relação à guerra fiscal, o contribuinte torna-se vítima de normas infectadas de defeitos jurídicos, pagando uma conta que não lhe pertence.

Por sua vez o Fisco desconsidera as operações com a glosa de créditos do remetente situado em outro Estado beneficiário de incentivo fiscal concedido sem base em convênio, limitando os créditos registrados pelo contribuinte paulista e a possibilidade de uma cobrança antecipada.

O Fisco paulista desconsidera as importações indiretas (Trading Company), não conhece como importação e considera como intermediária. Nas importações por conta e ordem a Trading é contratada por outra pessoa jurídica- adquirente, providencia o despacho de importação em nome da adquirente, efetua como contribuinte o recolhimento dos tributos de importação (II, IPI, PIS/IMPORTAÇÃO E COFINS IMPORTAÇÃO) com recursos da adquirente, sendo a adquirente responsável solidária pelo recolhimento dos tributos incidentes no desembaraço aduaneiro. Na importação por encomenda a Trading adquire mercadorias com recursos próprios, promove o despacho aduaneiro, revende as mercadorias a encomendante e assume os custos e riscos da operação.

Na modalidade de importação indireta, São Paulo denunciou o Protocolo 1985, e editou atos administrativos: Portarias CAT nº 85/93[10] e Resolução SF nº 52/93, restringindo o direito de créditos de ICMS, quanto mercadorias importadas pelo Espírito Santo destinadas a São Paulo.

Em liminar concedida para o Estado do Espírito Santo, proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Mandado de Segurança nº 21863, impetrado contra o Estado de São Paulo, a medida liminar suspende os efeitos da Portaria CAT nº 85/93 e da Resolução SF nº 52/93, bem como determina que o Fisco Paulista se abstenha de adotar qualquer medida a impedir o creditamento integral do ICMS em operações interestaduais com mercadorias de procedência estrangeira, remetidas por estabelecimentos localizados no estado do Espírito Santo a estabelecimentos situados em território Paulista[11].

Após anos de discussão e prejuízos imensuráveis, no ano passado passou a viger o Protocolo ICMS nº 23/09, firmado entre os Estados de São Paulo e Espírito Santo, aparentemente, pois fim a discussão acerca das importações indiretas, ficou estabelecido entre ambos os Estados que nas operações de importação de bens e mercadorias do exterior promovidas por estabelecimentos situados em São Paulo, o recolhimento do ICMS relativo à operação de importação é integralmente devido pelo importador em favor do Estado de São Paulo[12].

Por outro lado, o dispositivo do mesmo protocolo, estabeleceu que o recolhimento do ICMS incidente nas operações de importação por conta e ordem de terceiro contratados até 20/03/09, cujo desembaraço tenha ocorrido até 31/05/09, será disciplinado por meio de convênio ICMS.

Afora esse período de transição no parágrafo antecedente, o Protocolo ICMS 23/09[13], traçou procedimentos para que o ICMS fosse recolhido, nesses casos em favor dos cofres Paulistas.

Agora, o anteprojeto de lei nº 244 de 23/10, autoriza o Estado de São Paulo que reconheça como válidos os recolhimentos do ICMS efetuados em operações de importação por conta e ordem de terceiros, nas quais o importador (empresa "A") esteja localizado no Espírito Santo e o adquirente (empresa "B") esteja localizado no Estado de São Paulo, ainda que realizados em desacordo com as regras do Protocolo 23/09.

Nos termos do Anteprojeto 244/2010, o Estado de São Paulo trata como suspensa à exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS até as datas previstas no cronograma: 1/ 06/10 - recolhimentos efetuados até 31/05/05; 1/06/11 - recolhimentos efetuados entre 1/06/05 e 31/05/06; 1/ 06/12 - recolhimentos efetuados entre 1/06/06 e 31.05/07; 1/06/13 - recolhimentos efetuados entre 1/ 06/07 e 31/05/08; 1/06/14 - recolhimentos efetuados entre 1/06/08 e 31/05/09, desde que decorrentes de operações contratadas até o dia 20/03/09 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31/05/09[14].

Até que se consumam os prazos: 1/06/11; 1/06/12; 1/06/13 e 1/06 de 2014, a exigibilidade dos créditos do ICMS supostamente devidos ao Fisco Paulista ficará com exigibilidade suspensa, mesmo que tenha sido escrito em Dívida Ativa.

Em relação às operações de desembaraço aduaneiro realizadas a partir de 01/06/09, no Estado de São Paulo, em decorrência das importações feitas pelo Espírito Santo e cujo ICMS tenha sido recolhido lá, será considerado devido a São Paulo, e caso o estado do Espírito Santo venha insurgir contra essa exigência, denunciando o acordo estabelecido do Protocolo ICMS nº23/09, São Paulo voltará a exigir o ICMS devido aos contribuintes Paulistas, salvo em relação aos casos decadenciais e prescricionais.

Caso o contribuinte prejudicado, no caso o paulista, resta alternativa de recorrer ao judiciário para se fazer cumprir a regra do Código Tributário Nacional, segundo o qual as partes têm liberdade para contratar, conseqüentemente, o fisco não tem o direito de intervir nas relações negociais para alterar os termos pactuados com fim de exigir imposto em situações em que é indevido, como é o caso, que as partes contratam a importação pelo Espírito Santo, é nesta localidade torna devido. Os tribunais superiores já se manifestaram nesse sentido.

Aparentemente, a questão das importações indiretas foi dirimida, porém, se faz necessário um acompanhamento prático da matéria. Superada essa problemática, São Paulo reaparece com a edição da Lei nº 13.918, de 22 de dezembro de 2009, sancionada pelo Governador do Estado de São Paulo, alterando pontos da Lei nº 6.374/89[15], a qual instituiu o Imposto sobre Operações relativas á Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação "ICMS".

A novel legislação ao mencionar que se trata de norma para dispor sobre a comunicação eletrônica entre a Secretária da Fazenda e o sujeito passivo da relação tributária, o que se percebe de uma forma mascarada, é que o governo acirrou ainda mais a fiscalização e as penalidades contra os contribuintes.

O que não poderia passar despercebido, foi á intensificação da fiscalização contra a "guerra fiscal", o artigo 12, inciso X, que altera o artigo 60-A da Lei nº 13.918/09[16], no qual estabelece um sistema ainda mais rígido para a fiscalização das empresas paulistas que compram produtos de outros Estados que concedem incentivos fiscais e tentam aproveitar o crédito integral do ICMS em São Paulo. Vejamos:

Artigo 426-C do RICMS/SP (Decreto 55437/10).

"Nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista, beneficiadas ou incentivadas em desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, a Secretaria da Fazenda poderá exigir recolhimento, no momento da entrada da mercadoria em território paulista, do imposto correspondente ao valor do benefício ou incentivo (Lei 6.374/89, art. 60-A, acrescentado pela Lei 13.918/09, art. 12, X)."

Para combater esse tipo de conduta, o dispositivo permite que o fisco exija o pagamento do imposto relativo ao benefício fiscal, concedido a revelia do Conselho Nacional Fazendária- CONFAZ, na entrada da mercadoria em território Paulista, com isso o fisco pode utilizar de força coercitiva, já utilizada em outros Estados, de apreender caminhões nas fronteiras de São Paulo, para exigir a diferença do ICMS recolhido no Estado de origem da mercadoria.

Apesar de São Paulo criar norma ilegal, os Tribunais Superiores afastaram a possibilidade de apreensão de mercadorias por meio coercitivo. A Súmula do Supremo Tribunal Federal- STF nº 323[17], assim estabelece: "inadmissível apreensão de mercadorias por meio coercitivo para pagamento de tributos"

Frente a esse panorama, verifica-se que a lei nº13.918/09[18], diferentemente do que estabelece seu enunciado, não trata apenas de comunicação eletrônica entre a Secretária da Fazenda e o sujeito passivo da obrigação tributária, o que merece uma atenção especial do contribuinte em normas incompatíveis com sistema normativo.

Outros Estados também aplicam dispositivos semelhantes, afinal trata-se de uma guerra, posso arriscar a dizer que estão fazendo a reforma tributária por conta própria. O estado do Ceará esta na mira das indústrias de eletro-eletrônicos, a tributação do comércio eletrônico será discutida pelo Conselho Nacional de Política Fazendária- CONFAZ, que pretende levar para pauta proposta de compartilhamento do ICMS entre o Estado de origem e o de destino da mercadoria.

Enquanto não há um acordo, desde a entrada em vigor do Decreto nº 29.417/08[19], as empresas são obrigadas a recolher o ICMS na barreira fiscal, recentemente uma grande empresa do setor eletro-eletrônico, desistiu de vender produtos de valor acima de R$ 1. 213,00[20], para consumidores Cearenses.

O Secretário da Fazenda do Ceará, afirma que não há bitributação na cobrança do ICMS. "Estou cobrando do fornecedor e não do consumidor final", diz. "Por isso, buscamos a aprovação de um convênio no Confaz para que haja o compartilhamento de receitas entre o Estado de origem e o de destino dos bens, como já acontece em relação aos automóveis vendidos, pela internet, diretamente para o consumidor." O secretário contabiliza que o Estado perdia R$ 300 milhões de receita anual só com o comércio eletrônico. Enquanto não há norma regularizadora, cobra-se e utiliza-se de meio coercitivo para pagamento indevido do ICMS[21].

Por sorte, através de brilhante decisão proferida pelo juiz da 7º vara da Fazenda Pública do Estado do Ceará, determinou que o governo se abstenha de condicionar a liberação de produtos ao pagamento dos 7,5% de ICMS. Lembrou que a súmula do STF considera inconstitucional a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos[22].

Uma guerra semelhante é travada no Mato Grosso, sempre que entravam caminhões em Mato Grosso vindos do Mato Grosso do Sul, tinham suas mercadorias apreendidas como meio coercitivo para o pagamento de diferencial de alíquota de ICMS, uma decisão da primeira turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), pois fim a essa ação.

Resta Claro, o entendimento do STJ nas operações interestaduais, o qual define o Estado de destino das em face de incentivos fiscais concedidos pelo Estado de origem, como se vê:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. REDUÇÃO DO DESCONTO DAALÍQUOTA INTERESTADUAL (ICMS/ST) PELO ESTADO DE DESTINOEM FACE DE INCENTIVO FISCAL (CRÉDITO PRESUMIDO) CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.INTELIGÊNCIA DO ART. 8º, § 5º, DA LC 87/96. RETENÇÃO DAS MERCADORIAS COMO FORMA DE COERÇÃO AO RECOLHIMENTODE TRIBUTO INDEVIDO. NÃO CABIMENTO. DIREITO LÍQUIDO ECERTO EVIDENCIADO. [23]

1. Recurso especial no qual se discute o percentual a ser deduzido do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em Regime de Substituição Tributária -ICMS/ST devido ao estado de destino (Mato Grosso), na medida em que o estado de origem (Mato Grosso do Sul) concede benefício fiscal na forma de crédito presumido de 60% do valor do imposto apurado na operação de saída.2. Emerge dos autos que o recorrido, Estado de Mato Grosso, apreende a mercadoria da recorrente, retendo seus caminhões na fronteira, ao fundamento de que a empresa não recolhe a diferença de ICMS/ST tal como determinado no Decreto Estadual 4.540/2004, que, segundo o consignado pela sentença, permite, apenas, que a contribuinte se credite da alíquota de 2% do valor devido na operação anterior.3. As instâncias ordinárias reconheceram a ilegitimidade do mencionado decreto para conceder parcialmente a segurança, permitindo à impetrante que ela descontasse da operação de entrada no Estado de Mato Grosso o percentual de 4,8%, ao fundamento de que, em razão de benefício fiscal concedido pelo estado de Mato Grosso do Sul, essa é a fração efetivamente recolhida na origem.4. Dispõe o § 5º do art. 8º da LC 87/96: "O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internasdo Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto".5. Para solucionar a presente controvérsia, à luz do princípio da legalidade estrita, que é norteador à interpretação das normas de direito tributário, mostra-seimprescindível diferenciar as expressões "valor do imposto devido" e "imposto efetivamente recolhido".

6. No caso concreto, impõe-se reconhecer que o imposto devido junto ao estado de origem corresponde à totalidade da alíquota de 12% (doze por cento) relativa à substituição tributária nas operações interestaduais. Isso porque o creditamento concedido pelo Estado de Mato Grosso do Sul pressupõe a existência de imposto devido; ou, por outro prisma, não é possível creditar-se de algo que não é devido. 7. A hipótese de creditamento difere substancialmente dos casos de isenção ou não-incidência, pois nessas situações não há, de fato, "imposto devido". 8. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, resulta em recolhimento a menor em face da concessão de crédito presumido, deve ser descontado o percentual de 12% do ICMS/ST devido ao estado destinatário. Pensar diferente resultaria, no caso concreto, na possibilidade de o estado de destino, em prejuízo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito, situação essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados, que só pode ser regulada por norma de caráter nacional. 9. A presente impetração não busca provimento mandamental de caráter normativo, mas providência judicial que lhe assegure a não apreensão de mercadoria como forma de coerção ao pagamento de diferenças de ICMS previstas em decreto estadual cuja imperatividade, inclusive, já fora afastada pelas instâncias ordinárias. Assim, mostra-se perfeitamente possível conceder a presente ordem no sentido de determinar que a autoridade coatora se abstenha de apreender as mercadorias da impetrante como instrumento de cobrança de diferenças de ICMS determinadas pelo Decreto estadual 4.540/2004, podendo proceder livremente à fiscalização e à autuação fiscal se encontradas outras irregularidades eventualmente praticadas pela contribuinte. 10. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, darprovimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 18 de maio de 2010 (Data do Julgamento) MINISTRO BENEDITO GONÇALVE Relator.

Para o Tribunal de Justiça do Mato Grosso, a empresa só poderia descontar da entrada (Mato Grosso) o percentual de 4,8%, fração efetivamente recolhida na origem, em razão do beneficio fiscal concedido pelo Mato Grosso do Sul. Esse estado concede beneficio fiscal, na forma de crédito presumido, de 60% do valor do imposto apurado na operação de saída, somente o desconto desse percentual poderia ser aplicado ao entrar em Mato Grosso. Em brilhante decisão acima transcrita, o Ilustre Ministro Benedito Gonçalves, entende que o conceito de imposto devido é imposto efetivamente recolhido, e o benefício concedido pelo Mato Grosso do Sul não altera ao cálculo do imposto devido, porém, resulta em recolhimento a menor em conseqüência da concessão de crédito. Por fim a hipótese de creditamento difere dos casos de isenção ou não incidência, pois nessas situações não há imposto devido[24].

Em outro caso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal- STF considerou inconstitucional a previsão de lei do Estado do Mato Grosso que previa a glosa de créditos de ICMS, quanto ás mercadorias que proviam de Estados que concedia benefícios fiscais á margem do CONFAZ. O entendimento jurisprudencial é pacifico no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC nº 24/75, afronta o disposto no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Vejamos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N. 989/03, EDITADO PELO GOVERNADOR DO ESTADO DO MATO GROSSO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL PARA FIXAR A ALÍQUOTA DO ICMS, NOS TERMOS DO PRECEITO DO ARTIGO 155, § 2º, INCISOS IV E V, DA CF/88. ICMS. IMPOSTO NÃO-CUMULATIVO. A CONCESSÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS FISCAIS, SEM A PRÉVIA CELEBRAÇÃODE CONVÊNIO INTERGOVERNAMENTAL, AFRONTA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, XII, G, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. O decreto n. 989/03, do Estado do Mato Grosso, considera como não tendo sido cobrado o ICMS nas hipóteses em que a mercadoria for adquirida nos Estados do Espírito Santo, de Goiás, de Pernambuco e no Distrito Federal

2. O contribuinte é titular de direito ao crédito do imposto pago na operação precedente. O crédito há de ser calculado à alíquota de 7% se a ela efetivamente corresponder o percentual de tributo incidente sobre essa operação. Ocorre que, no caso, a incidência dá-se pela alíquota de 12%, não pela de 7% autorizada ao contribuinte mato-grossense.

3. Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/75, afronta ao disposto no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal". Precedentes.

4. Ação direta julgada procedente para declarar inconstitucional o decreto n. 989/2003, do Estado do Mato Grosso.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente a ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. (Plenário, 16.11.2006[25]).

O posicionamento das instâncias superiores demonstra que benefícios fiscais concedidos sem a observância da LC nº 24/75, são inconstitucionais, por outro, lado denota-se que o Estado prejudicado não pode penalizar o contribuinte destinatário da mercadoria, mas sim ingressar com a medida judicial questionando a constitucionalidade da lei que criou o incentivo fiscal do Estado de origem, por fim, consta-se que os contribuintes terão que conviver com esta insegurança jurídica, buscando guarida ao Poder Judiciário para ter seu direito garantido, até que ocorra a necessária reforma tributária.

4. CONCLUSÃO

Frente á insegurança jurídica causada por uma competição predatória, os Estados não seguem os critérios estabelecidos da Lei Complementar nº24/75, que veda expressamente os Estados de concederem incentivos fiscais sem aprovação do CONFAZ. Assim os Estados perdem, pois não há um estudo dos impactos jurídicos causados por benefícios concedidos a revelia da lei.

A guerra fiscal, peremptoriamente ataca o pacto federativo colocando em risco o desenvolvimento econômico dos Estados, aumentando a desigualdade entre as regiões. Projetos de lei e até mesmo da tão esperada reforma tributária estão sendo discutidas no sentido de harmonizar a legislação do ICMS, penso que este assunto é um pouco mais complexo, e será objeto de outro estudo.

Por fim, o contribuinte prejudicado resta á alternativa de recorrer ao judiciário para dirimir os prejuízos oriundos da guerra entres os Estados, e o direito do contribuinte, o fisco não tem o poder de exigir tributo indevido.

[1] Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica: I - À redução da base de cálculo; II - À devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros; III - À concessão de créditos presumidos; IV - A quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no imposto de circulação de mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus; V - Às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.

Art. 2º Os convênios a que alude o artigo 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo Federal. § 1º As reuniões se realizarão com a presença de representantes da maioria das Unidades da Federação.

[2] O Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF) foi instituído pela Emenda Constitucional nº 14, de 12 de setembro de 1996, e regulamentado pela Lei nº 9.424, de 24 de dezembro do mesmo ano, e pelo Decreto nº 2.264, de 27 de junho de 1997 foi implantado em 1º de janeiro de 1998. Trouxe como inovação a mudança da estrutura de financiamento do ensino fundamental no País, pela subvinculação de uma parcela dos recursos destinados a esse nível de ensino. O FUNDEF, Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério é um fundo instituído em cada Estado da Federação e no Distrito Federal, cujos recursos devem ser aplicados exclusivamente na manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental público e na valorização de seu magistério. Em cada Estado o FUNDEF é composto por recursos do próprio Estado e de seus Municípios, sendo constituído por 15% do:Fundo de Participação do Estado (FPE); Fundo de Participação dos Municípios (FPM); Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) Recursos relativos à desoneração de exportações, de que trata a Lei Complementar nº 87/96; e Imposto sobre Produtos Industrializados, proporcional às exportações (IPI-exp.). Os recursos do FUNDEF constituídos na forma acima é redistribuído, automaticamente, ao Estado e seus Municípios proporcionalmente ao número de matrículas no ensino fundamental das respectivas redes de ensino, constantes do Censo MEC do ano anterior acessado em: www. http://qese.edunet.sp.gov.br/fundef/saiba_mais.htm

[3] DECRETO N° 38.609, DE 23 DE JUNHO DE 1998. Dispõe sobre o Regulamento do FUNDOPEM/RS, instituído pela LEI N° 11.028, de 10 de novembro de 1997. O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, no uso de atribuição que lhe confere o artigo 82, inciso V, da Constituição do Estado e em conformidade com o disposto na LEI N° 11.028, de 10 de novembro de 1997, com alterações ,DECRETA: Art. 1° - O Fundo Operação Empresa do Estado do Rio Grande do Sul - FUNDOPEM/RS, instituído pela LEI N° 11.028, de 10 de novembro de 1997, que objetiva financiar e subsidiar investimentos em empreendimentos industriais que visem ao desenvolvimento sócio-econômico integrado do Estado, tem sua estrutura e funcionamento regulados por este Decreto

[4] Decreto-lei 8/75 | Decreto-lei Nº 8, de 15 de Março de 1975 do Rio de janeiro .Art. 6º - Fica instituído o Fundo de Desenvolvimento Econômico e Social (FUNDES), destinado a financiar programas e projetos prioritários em setores estratégicos para o desenvolvimento econômico e social do Estado.

[5] O Fundo de Participação e Fomento à Industrialização do Estado de Goiás - FOMENTAR, criado pela Lei nº 9.489, de 19 de julho de 1.984 na Secretaria de Indústria e Comércio, com alterações posteriores e regulamentado pelo Decreto nº 3.822, de 10 de julho de 1.992, com alterações processadas pelos Decretos nº: 3.914, de 14 de janeiro de 1993, Decreto nº 4.004, de 23 do junho de 1993, Decreto nº 4.248, de 16 de maio de 1.994, Decreto nº 4.453, de 22 de maio de 1.995, Decreto nº 4.727, de 26 de novembro de 1.996, Decreto nº 4.825, de 10 de setembro de 1.997, Decreto nº 4.858, de 26 de janeiro de 1.998, Decreto nº 5.297, de 18 de outubro de 2.000 e Decreto nº 5.627, de 24 de julho de 2.002.

[6] Fundap- Lei nº2.508/70 ( Instituição) Artigo 1º - Fica o Poder Executivo autorizado a criar junto ao Conselho de Desenvolvimento Econômico do Estado (CODEC), um fundo especial denominado Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias (FUNDAP), cujos recursos serão destinados a promover o incremento das exportações e importações através do Porto de Vitória.

[7] O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto na Resolução SF nº 19, de 07/10/88,considerando que a legislação baixada ao ensejo da mencionada Lei nº 2.084/91 vem estimulando o surgimento de empresas importadoras que, conquanto estabelecidas no Estado do Amazonas, operam efetivamente fora daquela unidade da Federação, simulando a realização de operações interestaduais com mercadorias importadas, entregues diretamente aos estabelecimentos destinatários sem o recolhimento do ICMS devido ao Estado de situação dos referidos estabelecimentos, ao arrepio do disposto na Constituição Federal (artigo 155, § 2º, IX, "a") e no Convênio ICM nº 66, de 14/12/88 (art. 27, I, "d"); suspensa temporariamente, pela Portaria CAT nº 66/93, mantida pela resolução SF nº 52/93

[8] PORTARIA CAT Nº 85, DE 03 DE SETEMBRO DE 1993 (D.O.E. DE 04/09/93) O Coordenador da Administração Tributária, considerando que por intermédio do Ofício GS/CAT 865/93, de 14/06/93 foi denunciado o protocolo que fora firmado pelos Secretários da Fazenda dos Estados de São Paulo e do Espírito Santo, 6-85. considerando que os incentivos outorgados pelo Estado do Espírito Santo, por meio do FUNDAP, aos importadores estabelecidos naquele Estado contrariam a regra do artigo 155, § 2º inciso XII, "g", da Constituição Federal; considerando que tais incentivos fazem reverter àqueles contribuintes 61,67% do ICMS calculado à alíquota de 12% sobre o valor de saída das mercadorias e recolhido ao tesouro capixaba (à exceção do trigo, cujo beneficio é de 50%), considerando o disposto no parágrafo 3º do artigo 36 da Lei nº 6.374 de 1º/03/89, expede a seguinte portaria: Art. 1º- Na entrada, em estabelecimento situado em território paulista, de mercadoria de procedência estrangeira em decorrência de remessa interestadual efetuada por estabelecimento localizado no Estado do Espírito Santo, o crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é admitido somente até a importância correspondente a 4,6% da respectiva base de cálculo.Parágrafo único - Tratando-se de trigo, o limite é de 6% (seis por cento) da base de cálculo do imposto. Art. 2º- O disposto no artigo anterior não se aplica a mercadoria importada que, desembarcada em porto ou aeroporto situado no Estado de São Paulo e, sem transitar fisicamente por estabelecimento localizado no Estado do Espírito Santo, seja remetida a estabelecimento situado em território paulista, hipótese em que o ICMS relativo à importação cabe ao Estado de São Paulo, nos termos da cláusula final do artigo 155, § 2º, inciso IX, "a", da Constituição Federal.

[9] O programa e incentivo fiscal denominado "Pró-Emprego" tem como objetivo incrementar a geração de emprego e renda no território catarinense por meio de tratamento tributário diferenciado do ICMS e destina-se a incentivar empreendimentos considerados de relevante interesse sócio-econômico situados naquele Estado ou que nele venham a se instalar, mediante concessão de benefício tributário relativo ao ICMS - em especial, na importação e na saída subseqüente da mercadoria importada, com a redução da carga tributária ao equivalente a 3% (três por cento) do valor da operação, conforme previsto na Lei nº 13.992/2007, de 15 de fevereiro de 2007, regulamentada pelo Decreto nº 105/2007, de 14 de março de 2007.

[10]. Idem 8

[11]. Tribunal de Impostos e Taxas- TIT, Recurso Ordinário nº DRT 7205.483/2009, 14º, Câmara Julgadora. AIIM nº 3.110.224-4, de 18/03/09.

[12]. Protoc. ICMS CONFAZ 23/09 - operações de importação por conta e ordem de terceiros e de importação por encomenda

Cláusula primeira. Nas operações de importação de bens ou mercadorias do exterior promovidas por estabelecimentos situados no Estado do Espírito Santo ou de São Paulo, por conta e ordem de adquirentes situados no outro Estado, na forma estabelecida na Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e nas Instruções Normativas SRF nºs 225, de 18 de outubro de 2002, e 247, de 21 de novembro de 2002, o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo à operação deverá ser efetuado pelo estabelecimento importador em favor do Estado de localização do adquirente.

[13]. § 1º Para os efeitos deste protocolo considera-se:

§ 2º O recolhimento do imposto incidente sobre as operações de importação por conta e ordem de terceiros, contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até o dia 31 de maio de 2009 será disciplinado em convênio ICMS.

[14]. CONVÊNIO ICMS 36, DE 26 DE MARÇO DE 2010. Cláusula primeira Ficam os Estados do Espírito Santo e São Paulo e o Distrito Federal autorizados a reconhecer, relativamente às operações de importação de bens ou mercadorias por conta e ordem de terceiros, nas quais o importador e o adquirente não se localizam no mesmo Estado, os recolhimentos do ICMS devido pela importação que tenham sido efetuados em desacordo com o disposto no Protocolo ICMS 23, de 3 de junho de 2009, de acordo com o seguinte cronograma:I - em 1º de junho de 2010, os recolhimentos efetuados até 31 de maio de 2005;II - em 1º de junho de 2011, os recolhimentos efetuados entre 1º junho de 2005 e 31 de maio de 2006;III - em 1º de junho de 2012, os recolhimentos efetuados entre 1º junho de 2006 e 31 de maio de 2007;IV - em 1º de junho de 2013, os recolhimentos efetuados entre 1º junho de 2007 e 31 de maio de 2008; V - em 1º de junho de 2014, os recolhimentos efetuados entre 1º de junho de 2008 e 31 de maio de 2009, desde que decorrentes de operações contratadas até o dia 20 de março de 2009 e cujo desembaraço aduaneiro tenha ocorrido até 31 de maio de 2009. Parágrafo único. Fica suspensa a exigibilidade dos créditos tributários, constituídos ou não, relativos ao ICMS recolhido na forma desta clausula, até as datas nela prevista, momento em que ficarão definitivamente reconhecidos os respectivos recolhimentos, desde que não seja denunciado o Protocolo ICMS 23, de 3 de junho de 2009.

[15]. www.fazenda.sp.gov.br

[16]. www.fazenda.sp.gov.br

[17]. www.senado.gov.br

[18]. www.fazenda.sp.gov.

[19]. www.sefaz.ce.gov.br

[20]. Extraído do Valor Econômico- 4/5/10

[21]. Valor Econômico- 4/5/10

[22]. Valor Econômico- 4/5/10

[23]. www.stj.jus.br

[24]. www.stj.jus.br

[25]. www.stj.jus.br Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.312-3, Mato Grosso.