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Em 16.12.2011, foi publicada a Instrução Normativa nº 19/11 da Subsecretaria da Receita Municipal (“IN nº 19/11 – SUREM/SF”) da Prefeitura de São Paulo que disciplina a suspensão da autorização para emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (“NFS-e”) para os contribuintes inadimplentes, com efeito a partir de 01.01.2012.
Desde então, essa prática tem causa grandes transtornos para os prestadores de serviços, principalmente, aos pequenos empreendedores.
Para fins de suspensão da autorização da emissão da NFS-e, considera-se inadimplente em relação ao recolhimento do Imposto sobre Serviços (ISS), o contribuinte, pessoa jurídica domiciliada no Município de São Paulo, que alternativamente:
i) deixar de recolher o ISS devido por 4 (quatro) meses de incidência consecutivos; e/ou
ii) deixar de recolher o ISS devido por 6 (seis) meses de incidência alternados dentro de um período de 12 (doze) meses.
Acontece que o bloqueio da emissão NFS-e, além de ser imoral em tempos de recessão econômica, é inconstitucional, por impedir o regular desempenho das atividades econômicas do contribuinte em razão da falta de pagamento do ISS, conforme assegura a Constituição Federal, veja:
“Art. 5°. (&#8230;) XIII &#8211; é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (grifou-se)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (&#8230;) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” (grifou-se).
O professor Hugo de Brito Machado explica que “qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5°, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País.”
A propósito, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) possui entendimento consolidado há tempos de que é vedado ao fisco compelir o contribuinte ao pagamento de tributos, por meio de cerceamento de atividade, como por exemplo, a suspensão da emissão de notas fiscais, entre outras medidas, note-se:
Súmula 70. &#8220;É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo&#8221;. Súmula 323. &#8220;É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos&#8221;. Súmula 547. &#8220;Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais&#8221;.
Seguindo nessa linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) possui jurisprudência firme, senão vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE TALONÁRIO DE NOTAS FISCAIS. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM A FAZENDA PÚBLICA. PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. ARTIGO 170, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA Nº 547 DO STF. 1. O Poder Público atua com desvio de poder ao negar, ao comerciante em débito de tributos, a autorização para impressão de documentos fiscais, necessários ao livre exercício das suas atividades (artigo 170, parágrafo único, da Carta Magna). 2. A sanção, que por via oblíqua objetive o pagamento de tributo, gerando a restrição ao direito de livre comércio, é coibida pelos Tribunais Superiores através de inúmeros verbetes sumulares, a saber: a) é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo (Súmula nº 70/STF); b) é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos (Súmula nº 323/STF); c) não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais (Súmula nº 547/STF); e d) é ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado (Súmula nº 127/STJ). 3. Destarte, é defeso à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que este procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese da autotela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado-Juiz. 4. Recurso especial desprovido. (REsp 783766, Rel. Luiz Fux. DOU 03.05.07).” (grifou-se)
Especificamente quanto a suspensão da NFS-e pelo Município de São Paulo em razão de inadimplência do ISS, o Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJ SP”) possui entendimento pacífico que a IN SF/SUREM nº 19/11 é norma inconstitucional, veja:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMISSÃO DE NFS-e. Pretensão de afastar a aplicação da Instrução Normativa SF/SUREM nº 19/2011, que prevê a suspensão da autorização para emissão de notas fiscais de serviço eletrônicas para contribuintes inadimplentes. Admissibilidade. Impossibilidade de a autoridade municipal condicionar a emissão ao pagamento de débitos fazendários. A Administração Pública deve se valer de instrumentos próprios para cobrança de seu crédito. Aplicação análoga das Súmulas 70, 323 e 547 do C. STF. Sentença que denegou a segurança reformada. Recurso de apelação da impetrante provido. (Ap. nº 1019530-86.2015.8.26.0053. DJe 06.04.2016. Rel. Maria Laura Tavares)” (grifou-se)
“Mandado de Segurança. Medida liminar para afastar obrigação de não emitir notas fiscais de serviços. Indeferimento. Contribuinte em situação de inadimplência. Instrução Normativa n. 19/2011 SF/SUREM. Decisão reformada. Ato que inviabiliza o livre exercício da atividade econômica. Inexistência de disposição legal sobre a questão. Inconstitucionalidade do referido ato normativo já pronunciada pelo C. Órgão Especial. Precedentes do STF e deste Tribunal. Agravo de instrumento provido. (AI nº 2217755-63.2016.8.26.0000. DJe 06.03.2017. Rel. Antonio C. A. Cortez)”
Portanto, diante das considerações efetuadas acima, não resta nenhuma dúvida de que as medidas adotadas com objetivo de forçar o pagamento de ISS pela Prefeitura de São Paulo, suspendendo o funcionamento da NFS-e é inconstitucional, uma vez que fere o livre exercício de atividade profissional do contribuinte.

Débito de ISS não pode suspender a emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica

Em 16.12.2011, foi publicada a Instrução Normativa nº 19/11 da Subsecretaria da Receita Municipal (“IN nº 19/11 – SUREM/SF”) da Prefeitura de São Paulo que disciplina a suspensão da autorização para emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (“NFS-e”) para os contribuintes inadimplentes, com efeito a partir de 01.01.2012. Desde então, essa prática tem causa [&hellip;]

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Em linhas gerais, a coparticipação é a parcela que o beneficiário de um determinado plano de saúde ou odontológico paga diretamente para operadora por ter realizado um determinado procedimento, como por exemplo, consultas e exames.&nbsp;Nessa modalidade de coparticipação, em termos práticos, a empresa efetua o pagamento do plano de saúde ou odontológico, ao passo que o funcionário fica responsável pela coparticipação toda vez que efetua um procedimento cobrável fora do plano.&nbsp;Feitas essas considerações introdutórias, abre-se um breve parêntese para pontuar que a contribuição previdenciária patronal incide sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, nos termos do art. 22, da lei 8.212, de 24.07.91 ("lei 8.212/91").&nbsp;Assim, em tese, sobre o valor pago pelo funcionário à título de coparticipação não deveria incidir contribuição previdenciária, principalmente, pelo simples fato de que esse valor não é incorporado ao salário do trabalhador.&nbsp;Acontece que a Receita Federal do Brasil ("RFB") possui entendimento de que deve incidir contribuição previdenciária patronal, sobre essas verbas, racional externado, por exemplo, na recente Solução de Consulta Cosit 96, de 21.6.21.&nbsp;Ocorre que os valores que são descontados do funcionário para pagamento de parcela de coparticipação não podem, de forma alguma, ser considerado como remuneração, entre outros, pelos seguintes motivos: (i) evidente caráter indenizatório do pagamento; (ii) por não se tratar de um ganho habitual; e (iii) expressa vedação legal prevista no art. 458, §2, IV, da CLT.&nbsp;Quanto ao caráter indenizatório do pagamento, dispensa qualquer prolongamento de debate e é nítido que se o valor é recebido por funcionário e, posteriormente, descontado para pagamento da coparticipação, demonstra-se evidente, por si só, o caráter indenizatório do valor.&nbsp;E mais: Trata-se a bem da verdade de um subsídio da empresa em favor do empregado e, portanto, sobre essa parcela não deve incidir, de forma alguma, contribuição previdenciária por inexiste caráter remuneratório.&nbsp;Já quanto a ausência de habitualidade do pagamento, é necessário rememorar que, o Supremo Tribunal Federal ("STF") no julgamento do Recurso Extraordinário 565.160/SC fixou entendimento, com repercussão geral, a contribuição social a cargo do empregador incide, apenas e tão somente, sobre ganhos habituais do empregado.&nbsp;Nessa linha de pensamento, vale acrescentar que o art. 458, da Consolidação das leis do Trabalho ("CLT") deixa muito claro que salário, para todos os efeitos legais compreende-se os ganhos habituais e, consequentemente, não é preciso muito esforço para se concluir que coparticipação não se amolda ao conceito de habitualidade, eis que trata-se de um evento sazonal (o funcionário pode utilizar em um mês, mas no outro não, além de ser ou não mais frequente em determinados meses).&nbsp;Não fossem suficientes os argumentos supra, é imperioso consignar que existe ainda expressa vedação legal da tributação previdenciária sobre os pagamentos envolvendo planos de saúde e odontológico.&nbsp;Nesse sentido, o art. 458, §2º, IV, da CLT exclui, expressamente, a assistência médica, hospitalar e odontológica do conceito de salário.&nbsp;Logo, se o intuito do legislador era desonerar o plano de saúde e odontológico, nos parece até um contrassenso tributar a parcela de copartipação, cujo principal (plano de seguro) não pode ser incluído na base de cálculo da contribuição previdenciária, por expressa vedação legal.&nbsp;Diante de tudo que foi exposto, é possível concluir que existem bons argumentos para questionar judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores que são pagos pelos funcionários à título de coparticipação de auxílio saúde e odontológico, entendimento que diga-se de passagem, já foi reconhecido em algumas decisões judiciais.Carlos Alberto GamaAdvogado na área tributária no Freitas, Silva e Panchaud Advogados Associados.&nbsp;

Da não incidência de contribuição previdenciária sobre a coparticipação do auxílio saúde e odontológico

O polêmico Projeto de lei (PL) 2.337, de 25/6/21, que trata da Reforma do Imposto de Renda, foi recentemente aprovado na Câmara dos Deputados, encontrando-se, agora, pendente de apreciação no Senado Federal.O PL em questão prevê, dentre outras novidades e alterações, a tributação dos dividendos à alíquota de 15%.A tributação dos dividendos não alcançará, grosso modo, apenas (i) as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional ou do Lucro Presumido; (ii) empresas do mesmo grupo econômico; e (iii) pessoa jurídica em que o único propósito seja a incorporação imobiliária.A tributação dos dividendos, por si só, já é objeto de intensos debates. Porém, como se não fosse suficiente toda essa polêmica, o PL prevê a tributação dos lucros acumulados até 31.12.2021 e que serão pagos a partir da vigência da lei decorrente do PL, em 1/1/22.De acordo com o PL, os pagamentos de dividendos ficarão sujeitos a retenção na fonte nos seguintes termos:"Art. 10-A. A partir de 1° de janeiro de 2022, os lucros ou dividendos pagos ou creditados sob qualquer forma, inclusive a pessoas físicas ou jurídicas isentas, excetuadas exclusivamente as hipóteses de que tratam o art. 14 da lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, os §§ 4º e 5º deste artigo e o art. 10-B desta lei, ficarão sujeitos à incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza retido na fonte à alíquota de quinze por cento na forma prevista neste artigo."Perceba-se que o texto do PL faz expressa referência à tributação dos dividendos pagos ou creditados sob qualquer forma a partir de janeiro de 2022, não trazendo qualquer ressalva quanto a exclusão dos lucros acumulados antes da vigência da lei (até 31/12/21).Acontece que os lucros que foram sendo acumuladas até 31/12/21 não podem, de forma alguma, ser objeto de tributação no caso de distribuição a partir do ano de 2022, como o PL leva a crer, tendo em vista estarem sob o regime de isenção previsto no artigo 10, lei 9.249/95.Em situações exatamente como essa, o artigo 150, inciso III, "a", da Constituição Federal, é muito claro em proibir que uma lei nova, que cria ou aumenta um tributo, seja aplicada a fatos geradores que já ocorreram, sob evidente ofensa ao Princípio da Irretroatividade Tributária.Em linhas gerais, a irretroatividade tributária homenageia os princípios da segurança jurídica e da moralidade e tem como intuito limitar o poder de tributar do Estado, permitindo, assim, a tributação apenas dos fatos geradores que ocorrerem após a publicação da citada lei nova, observados ainda os demais princípios constitucionais.É provável que o Fisco argumente no sentido de que o fato gerador, qual seja, o pagamento dos dividendos, ocorrerá após a publicação da lei, sendo legítima, portanto, a cobrança do IR à alíquota de 15%. Ledo engano. Sendo os dividendos decorrentes de lucro apurado até 31/12/21, independentemente de quando vierem a ser distribuídos, não poderão ser atingidos pela nova tributação, sob pena de grave ofensa aos ditames constitucionais. A argumentação de que o fato gerador é o pagamento, podendo assim alcançar lucros do passado, é totalmente falaciosa.Tanto é assim, que em uma situação muito parecida o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 2.558/DF, decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 74, da MP 2158-35/21, que previa a tributação de lucros apurados por controlada ou coligada no exterior em 2001, a partir de janeiro de 2002.Se não bastasse tudo o que acima já foi dito, a tributação dos lucros apurados até 31/12/21 incorrerá ainda em evidente majoração da carga tributária do exercício de 2021 para incríveis 49% do lucro!Explica-se: regra geral, uma empresa recolherá 25% de IRPJ e 9% CSLL em relação ao exercício de 2021, totalizando a montante de 34%. Haverá, ainda, a tributação dos dividendos à alíquota de 15%. Como fica fácil concluir, o lucro acabará tributado em 49%, de modo que não é nenhum absurdo afirmar que beira o confisco a tributação em um patamar tão elevado.Pensando em afastar qualquer tipo de questionamento pelo Fisco, algumas empresas já pensam em antecipar a distribuição de dividendos até o fim do presente ano, justamente para evitar a tributação a partir de janeiro de 2022.Porém, a distribuição apressada de lucros poderá incorrer na perigosa descapitalização da empresa que, nesse caso, precisará se socorrer junto aos bancos e seus elevados juros.Todavia, vale registrar que os contribuintes que não conseguirem ou não desejarem antecipar os pagamentos de dividendos para 2021, certamente terão bons argumentos para afastar a cobrança na esfera judicial, referentemente aos lucros apurados até 31/12/21.Carlos Alberto GamaSupervisor do Contencioso Tributário no Braga &amp; Garbelotti.https://www.linkedin.com/in/carlos-gama-1058b124/

Da inconstitucional tributação dos dividendos apurados antes da vigência da lei decorrente do PL 2337/21

A Prescrição intercorrente no processo administrativo federal – Lei nº 9.873/99
1. A Lei nº 9.873 de 23.11.1999 (“Lei nº 9.873/99”) regula o prazo para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, em órgãos como a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (“ANS”), o Banco Central (“BACEN”) e o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (“IBAMA”), entre muitos outros [1] .
2. É de 5 (cinco) anos a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
3. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da Administração Pública Federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor.
4. É importante ponderar que a prescrição da ação punitiva prevista na Lei nº 9.873/99 não se aplica aos processos e procedimentos de natureza tributária e as infrações de natureza funcional por expressa previsão legal (artigo 5º).
5. A prescrição intercorrente no processo administrativo, objeto central do presente estudo, está prevista no §1º do artigo 1º, nos seguintes termos:
“§ 1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração de responsabilidade funcional decorrente de paralisação, se for o caso.” (grifou-se)
6. Interrompe-se a prescrição da pretensão punitiva nas hipóteses previstas nos incisos do artigo 2º, veja:
“Art. 2º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:
I - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. “ (grifou-se)
7. Segundo Arruda Alvim, “a prescrição intercorrente é aquela relacionada com o desaparecimento da proteção ativa, no curso do processo, ao possível direito material postulado, expressado na pretensão deduzida: quer dizer, é aquela que se verifica pela inércia continuada e ininterrupta no curso do processo por segmento temporal superior àquele em que ocorre a prescrição em dada hipótese .”
8. O professor Antônio Luiz da Câmara Leal ensina que a prescrição tem por objetivo o “interesse público, a estabilização do direito e o castigo à negligência .
9. Na mesma linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) já se pronunciou para afirmar que “a prescrição intercorrente pressupõe desídia do credor que, intimado a diligenciar, se mantém inerte.”
10. Especificamente sobre a prescrição intercorrente prevista na Lei nº 9.873/99, os ensinamentos da Professora Elody Nassar são esclarecedores quanto aos requisitos necessários para sua decretação. Perceba-se:
“Para a ocorrência da prescrição intercorrente há necessidade do concurso dos seguintes elementos:
a) início do procedimento administrativo pela citação válida do indiciado ou acusado;
b) paralisação do feito por mais de três anos;
c) inocorrência de 'ato inequívoco, que importe apuração do fato'; e
d) ausência de julgamento ou despacho.
Como se vê, além das hipóteses relacionadas no § 1º do art. 1º, devem ser considerados os casos de interrupção elencados no art. 2º, pois este dispositivo não faz qualquer ressalva no que se refere à prescrição normal ou intercorrente quando determina a sua interrupção." (grifou-se)
11. Quando o processo administrativo permanece parado por mais de 3 (anos) sem qualquer espécie de impulso, ato ou despacho, como por exemplo, na hipótese de esquecimento em algum escaninho de mesa, não há grandes discussões jurídicas, sendo de rigor a extinção do processo em razão da prescrição intercorrente.
12. Nesse sentido, a jurisprudência tem decidido de forma sistemática:
“ADMINISTRATIVO. MULTA DE TRÂNSITO. RECURSO ADMINISTRATIVO PARALISADO HÁ MAIS DE 3 ANOS. INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 1º, § 1º, DA LEI Nº 9.873/99. CAUSAS SUSPENSIVAS DE PRESCRIÇÃO. HIPÓTESES TAXATIVAS DO ARTIGO. 3º DE LEI Nº 9.873/99. (...)
2. In casu, a ausência de causa suspensiva/interruptiva do prazo prescricional enseja, de rigor, o reconhecimento da prescrição da exigibilidade das infrações impostas à autora em razão da paralização dos procedimentos administrativos por mais de 3 anos, nos termos do §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99. 3. Apelação do DNIT desprovida .” (grifou-se)
13. Alguns órgãos da Administração Pública têm inclusive reconhecido de ofício a prescrição intercorrente nos julgamentos de seus conselhos internos, evitando, assim, a extensão da discussão para a esfera judicial, o que é louvável, diga-se de passagem.
14. A título de exemplo, colaciono recente decisão da Junta Recursal da Agência Nacional de Aviação Civil (“ANAC”) que ao julgar a imposição de multa por overbooking, reconheceu a prescrição intercorrente em seu processo. Note-se:
“RECURSO TEMPESTIVO. PRETERIÇÃO DE PASSAGEIRO. ENQUADRAMENTO NA ALÍNEA “P” DO INCISO III, DO ARTIGO 302, DA LEI 7.565 (CBA). AUTOS ENCAMINHADOS À PROCURADORIA FEDERAL JUNTO À ANAC. PARECER DA PROCURADORIA. INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECLARAÇÃO DA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. CANCELAMENTO DA MULTA APLICADA. REMESSA DE CÓPIA DOS AUTOS À CORREGEDORIA DA ANAC.”
15. Como se percebe dos julgamentos mencionados, quando houver evidente demonstração de inércia por ininterruptos 3 (três) anos, a prescrição trienal estará configurada e, consequentemente, invalidará a pretensão punitiva discutida no processo administrativo.
16. Todavia, existe um ponto previsto na Lei nº 9.873/99 que levanta maiores discussões sobre a caracterização da prescrição intercorrente no processo administrativo, mais precisamente, a extensão que se pode dar ao interpretar o inciso II, do artigo 2º, que dispõe sobre o “ato inequívoco para apuração do fato”, reproduzido em seguida para melhor compreensão:
“Art. 2º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (...)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;”
17. A controvérsia que reside é a seguinte: Que tipo de ato inequívoco que importe apuração do fato é capaz de interromper a prescrição? Qualquer tipo de ato administrativo? Essa questão certamente merece mais atenção, senão vejamos.
18. Após a edição da Lei nº 9.873/99, os órgãos da Administração Pública, estão sujeitos a ver seus processos invalidados, se pendentes de julgamento ou despacho por mais de 3 (três) anos.
19. Desde então, ao perceber que a prescrição intercorrente se aproxima, esses órgãos passaram a utilizar como expediente, a emissão de despachos, muitas vezes questionáveis, somente para impedir a decretação da prescrição punitiva.
20. Geralmente, despachos administrativos para emissão de parecer, relatório, voto ou até mesmo as mais diversas remessas internas. É justamente nesse ponto que reside a dúvida: Esses despachos têm capacidade de interromper a prescrição intercorrente?
21. Debruçando-se sobre essas questões, os tribunais federais têm se manifestado para acolher os argumentos de que não é qualquer despacho que pode interromper a prescrição da ação punitiva.
22. A propósito, em seguida, enumero, parte de dois acórdãos recentes do Tribunal Regional da 4ª Região (“TRF 4ª Região”), em que fica claro que o ato ou despacho, capaz de interromper a prescrição intercorrente tem que objetivar explicitamente a apuração do fato. Eis, os fragmentos dos julgados:
“O ato de mero impulsionamento ou encaminhamento físico do processo administrativo de um setor para outro não tem o condão de interromper a prescrição intercorrente, pois não configura ato inequívoco que importe apuração do fato infracional. ” (grifou-se)
 “ O inciso II, do artigo 2º, da Lei 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. ” (grifou-se)
23. Perceba-se que não é qualquer despacho que obsta a prescrição intercorrente.
24. Especificamente sobre a remessa para apresentação de relatório ou voto, o TRF 4ª Região também já se pronunciou, veja:
“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRQ/RS. MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA CONFIGURADA. Ocorre a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho (art. 1º, §1º, da Lei nº 9783/99). Hipótese em que restou configurada a inércia da Administração, uma vez que a existência de meros despachos de encaminhamentos e apresentação de relatório/voto não conduz, por si só, a interrupção da prescrição, uma vez que tais atos não possuem conteúdo decisório. Verba honorária mantida.
No voto:
(...)
Isso considerando, verifica-se um lapso superior a três anos sem que tenha havido quaisquer atos que afastassem a inércia administrativa ou impulsionassem o processo na direção de seu objetivo final. ” (grifou-se)
25. No julgamento mencionado acima, entendo que o Relator andou bem na decisão ao determinar o reconhecimento da prescrição, por entender que os despachos não tinham qualquer conteúdo decisório, nem mesmo objetivavam a apuração de fato que resolveria a lide.
26. Conforme mencionei, é bem comum nos processos movidos pela Administração Pública que ocorram atos de remessa para voto ou relatório, cuja finalidade é impedir a prescrição trienal. A remessa para elaboração de voto de um ou outro julgador, me parece um trâmite natural de qualquer feito e jamais um ato extraordinário para averiguação de fato exceção ao deslinde processual.
27. Até entendo que existam argumentos para justificar que a remessa para relatório/voto tenha por finalidade a busca da decisão ou mesmo a apuração do fato, o que, por conseguinte, acabaria por interromper a prescrição.
28. Porém, a intenção do legislador ao editar o inciso II, do artigo 2º da lei – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato – foi no sentido de que o ato, explicitamente, tem que conduzir a apuração fática em busca da verdade real. A remessa para perícia ou para que determinada pessoa seja citada/intimada nos autos para que se esclareça algum ponto omisso, são bons exemplos de atos para apuração de fato.
29. Os atos processuais corriqueiros, como o apensamento, análise de prevenção, sorteio de relator responsável e remessa para voto, são trâmites internos, naturais e uma consequência lógica ao deslinde de qualquer feito. Não foi esse o sentido que o legislador quis dar ao editar um inciso II, do artigo 2º, prevendo como interrupção da prescrição o ato inequívoco para apuração do fato. 30. Adicionalmente, entendo ainda que, outros atos ocorridos no processo, v.g, a remessa para digitalização, ao setor de análise técnica, trâmites de gabinete e os mais burocráticos despachos, também não são atos que importem na apuração do fato como determina o artigo 2º, inciso II, da Lei 9.873/99 e, portanto, não podem interromper a prescrição intercorrente.
31. Diante das considerações feitas acima, chega-se à conclusão de não é qualquer despacho que obsta a decretação da prescrição intercorrente no processo administrativo, mas somente aqueles que inequivocamente importem na apuração do fato ou aquele que resolva o mérito do processo.
Carlos Alberto Gama é advogado no Kauffman, Abid e Versolatto – Sociedade de Advogados
carlosgama@kaadvogados.com.br
[1] Agência Nacional de Aviação Civil (“ANAC”), Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“Anvisa”), Conselhos Regionais de Engenharia e Agronomia (“CREA”), Conselhos Regionais de Farmácia (“CRF”), Conselhos Regionais de Química (“CRQ”), Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (“DNIT”) e etc.
[2] ALVIM, Arruda. Prescrição no Código Civil uma análise interdisciplinar, 3ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, pág. 120.
[3] CÂMARA LEAL. Antônio Luiz. Da prescrição e da decadência. Editora Forense, pág. 16.
[4]STJ, AgRg no AREsp 277.620/DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Antônio C. Ferreira, DJe 03.02.2014.
[5] NASSAR. Elody. Prescrição na Administração Pública.2ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 235.
[6] TRF 3ª Região, Ap. 0009517-76.2005.4.03.6000, Relatora Des. Marli Ferreira, DJe. 17.02.2017
[7] ANAC, processo nº 60870.004803/2009-62, Junta Recursal, Rel. Alfredo E.A. de Paula, julgamento em 02.06.2016.
[8] TRF 4ª Região, APELREEX 5026646-62.2014.404.7100, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha. DJe. 29.02.2016
[9] TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013
[10] TRF 4ª Região, Ap. Cível nº 5006966-40.2014.4.04.7117/RS, Quarta Turma, Rel. Cândido A.S. Leal Junior, DJe 26.11.2015

Débito de ISS não pode suspender a emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica

Carlos Gama

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